robins

RE-LEYENDO LOS CASOS “BROWN V. BOARD
OF EDUCATION”, “MARBURY V. MADISON” Y “VERBITSKY, HORACIO S/HÁBEAS CORPUS”: LECCIONES
PARA EL LITIGIO ESTRATÉGICO* EN LA ARGENTINA
Jeremy Robbins**

Separata de “Nueva Doctrina Penal”, 2007/A, Editores del Puerto, Buenos Aires.

Introducción
Con el término “litigio estratégico” haré referencia a las acciones
legales que tienen como objetivo generar uncambio social. Es decir,
quiero referirme al uso del litigio para resolver problemas que usualmente estamos acostumbrados a resolver dentro del proceso político.
A diferencia del concepto clásico de litigio, en el cual éste no resulta
más que una herramienta para la resolución de conflictos entre dos
personas, el litigio estratégico posee un objetivo más amplio, ya que
pretende generar uncambio en la relación entre el Estado y sus ciudadanos.
En su disidencia parcial en el caso “Verbitsky, Horacio s/hábeas
corpus”, en el cual se discutía el problema de hacinamiento en las cárceles bonaerenses, el juez Fayt notó que “los jueces competentes no
podrán ir más allá de sus propias facultades, que no son tan amplias
como para acordar una solución total, armónica y definitiva en loinmediato”1. Fayt no estaba haciendo referencia a los límites legales
de lo que pueden hacer los jueces como producto de la división de
poderes, sino a los límites políticos y pragmáticos de sus facultades.
Fayt no estaba preocupado por cuestiones normativas, sino por cues-

* El autor es, en la actualidad, Robert L. Bernstein International Human
Rights Fellow, y está trabajando con el Centrode Estudios Legales y Sociales
(CELS) y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC). Graduado de Yale Law
School.
Quiero agradecer a Rodrigo Borda, Diego Morales, Gabriela Kletzel y a la
gente del CELS por su ayuda en cada aspecto de este artículo. También quiero
agradecer a Laura Saldivia, Celeste Braga, Natalia Volosin, Leo Filippini, y Alberto
Bovino por sus críticas y sugerencias en losprimeros borradores, y a Facundo
Capurro por su asistencia increíble en corregir los errores del idioma.
1 “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, CSJN, Fallos: V. 856. XXXVIII, sentencia
del 3 de mayo de 2005, disidencia parcial del juez Carlos S. Fayt.

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Doctrina

tiones positivas o descriptivas, por su capacidad actual en lugar de su
obligación teorética, legal o moral. Lapreocupación de Fayt pasaba
por las facultades de un poder judicial, sin el poder de obligar a los
otros poderes a cumplir con sus órdenes, y sin el conocimiento institucional necesario para brindar una solución al problema del sistema
carcelario2.
La teoría del poder de los jueces que anuncia Fayt presupone que
la manera en que los jueces logran dichos cambios es mediante una
orden que sea respetadapor aquellos a quienes va dirigida. Es una
teoría bastante sencilla y es la manera en que la mayoría de la gente
se imagina el papel del poder judicial. Pero también es una teoría
incompleta, que solamente tiene en cuenta una de las herramientas
con las que cuentan los jueces para realizar cambios profundos en la
sociedad. Los jueces, además de lograr cambios sociales mediante elcumplimiento directo de sus órdenes, también pueden alcanzarlos a
través de su habilidad para instigar y promover el debate en la sociedad. Su capacidad de posicionarse como un referente legal y moral
permite al poder judicial tener un papel central a la hora de formar las
ideas y demarcar el debate sobre los temas más importantes y controversiales, y puede ser usado de una manera complementaria a su roltradicional de ordenar y controlar.
Esta segunda manera de imaginar la función del poder judicial
entiende que el juez no actúa solo. En lugar de proveer sólo soluciones individuales a los problemas sociales, esta posición entiende que
el juez también puede ser un actor en un proceso político más amplio,
en el cual su labor consiste en ayudar a los otros actores a encontrar
un acuerdo...