Roxin

El concepto material de delito. La pena como protección subsidiaria de bienes jurídicos y su delimitación de sanciones similares a las penales.

I. El concepto material de delito.
El concepto material de delito es anterior al derecho penal codificado (en oposición al concepto formal), y pregunta por los criterios materiales de la conducta punible, es decir, se refiere a cómo tiene que estarconfigurada una conducta para que el Estado esté legitimado a penarla (Ius Puniendi). En otras palabras, se trata de un criterio político-criminal para el legislador sobre lo que puede penar y lo que debe dejar impune, a la luz de la protección subsidiaria de los bienes jurídicos que caracteriza al derecho penal.
Cuestiones controvertidas.
II. La lesión de un bien jurídico como presupuesto de lapunibilidad (el derecho penal sólo puede proteger bienes jurídicos).
1) Exclusión de las meras inmoralidades del derecho penal: Referido principalmente al derecho penal sexual (v.gr. penalización de la homosexualidad), y se sostiene que en estos casos falta una real causalidad lesiva, de manera que pueden haber infracciones contra conceptos generales como la moral, pero no lesiones a bienesjurídicos (no son lesivas para los derechos de nadie).
2) Exclusión de las contravenciones del derecho penal: Puesto que el derecho penal tiene que proteger bienes jurídicos previamente dados, ante las desobediencias de las reglamentaciones estatales (contravenciones, como estacionar mal el auto) que se dictan sólo al servicio de misiones públicas de orden y bienestar –y que no protegen por tanto bienesjurídicos estrictamente-, deben existir sanciones no criminales. Lo anterior ya que el objeto de la prohibición es creado por primera vez por el Estado (no es preexistente), de manera que no encajan en el concepto material de delito.
III. Inidoneidad de las definiciones de bien jurídico.
Hasta ahora no hay un concepto preciso de bien jurídico. Así, no es posible limitarlo a bienes individuales(hay muchos bienes jurídicos de la comunidad). A partir de esto se plantea el porqué no se puede considerar también las concepciones morales dominantes como bien jurídico colectivo. Por último, tampoco se puede fundamentar este concepto señalando que los meros sentimientos o valorativas no son bienes jurídicos, ya que hay casos en que éstos están penalizados (v.gr. la piedad).
Por otra parte, nose pueden delimitar hechos punibles y contravenciones por medio de un concepto de bien jurídico preconcebido, ya que muchas contravenciones lesionan bienes jurídicos, y, a la vez, existen muchos hechos creados por reglamentaciones estatales (no preexistentes) cuya infracción merecen una pena (v.gr. delitos tributarios y económicos).
Lo anterior podría conducir a un concepto metodológico, queentiende la idea de bien jurídico como el sentido y fin de las normas concretas (de ahí la ratio legis), sin embargo esto implica la renuncia al significado de bien jurídico para el concepto material de delito, ya que el legislador siempre tiene un fin al legislar, de manera que siempre estaríamos ante bienes jurídicos (este concepto sólo serviría como medio de interpretación teleológica, lo cual noes nuevo).

IV. Derivación del bien jurídico de la Constitución (acá empieza lo que defiende Roxin).
Un concepto de bien jurídico vinculante político criminalmente sólo se puede derivar de los deberes contenidos en la Ley Fundamental, desde donde emergen los límites al derecho penal. Así, los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libredesarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. Este concepto abarca tanto lo preexistente como los deberes de cumplimiento de normas creadas por el Estado.
Tesis correctas:
1) Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos: pues ello ni sirve a la libertad del individuo...