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29. Los defensores de esta primera tesis sólo aceptan una excepción a la regla
anterior, excepción que permite que un extranjero cuya Ley nacional niega la
posibilidad de contraer matrimonio con persona de su mismo sexo, pueda contraer
dicho matrimonio en España. Ello se produce en el caso de que opere un “reenvío
de retorno” en favor de la Ley española (art. 12.2 Cc.), porque elDIPr. del país del
que es nacional el contrayente remite, a su vez, a la Ley española. En dicho
supuesto, el matrimonio entre personas del mismo sexo en España sí será posible,
pues la “capacidad nupcial” del extranjero quedará, en caso de “reenvío de retorno”
regulada por el Derecho material español, que admite los matrimonios entre
personas del mismo sexo.
Ejemplo: los contrayentes sondos varones australianos con domicilio en
España. Según el DIPr. australiano, la Ley aplicable a todos los requisitos legales
del matrimonio, incluyendo la capacidad matrimonial, es la Ley del país de
celebración del matrimonio. Existe, por tanto, un “reenvío” de primer grado en
Anales de Derecho, no 23, 2005
matrimonios del mismo sexo.qxd 02/07/2006 18:12 PÆgina 29DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y MATRIMONIOS ENTRE ...... 29
favor del Derecho material español, que debe ser aceptado (art. 12.2 Cc.): la
capacidad nupcial de ambos sujetos australianos se regirá por el Derecho civil
español y la celebración del matrimonio en España entre ambos varones será
posible, aunque elmatrimonio entre personas del mismo sexo no esté contemplado
en Derecho australiano. El “reenvío” pone de relieve que el Estado del que es
nacional el sujeto “no está interesado” en la regulación de un concreto matrimonio,
razón por la que aplicar el Derecho de dicho Estado a la capacidad nupcial de su
nacional carece de sentido. Se evita así queel Derecho nacional de un Estado se
aplique contra la voluntad de dicho Estado, de modo que la aplicación del Derecho
español al sujeto extranjero en nada perjudica los “intereses” del Estado extranjero.
favor del Derecho material español, que debe ser aceptado (art. 12.2 Cc.): la
capacidad nupcial de ambos sujetos australianos se regirá por el Derecho civilespañol y la celebración del matrimonio en España entre ambos varones será
posible, aunque el matrimonio entre personas del mismo sexo no esté contemplado
en Derecho australiano. El “reenvío” pone de relieve que el Estado del que es
nacional el sujeto “no está interesado” en la regulación de un concreto matrimonio,
razón por la que aplicar el Derecho de dicho Estado a la capacidad nupcial de sunacional carece de sentido. Se evita así que el Derecho nacional de un Estado se
aplique contra la voluntad de dicho Estado, de modo que la aplicación del Derecho
español al sujeto extranjero en nada perjudica los “intereses” del Estado extranjero.
30. Esta “tesis negativa de la Ley nacional” debe rechazarse por diversos
motivos. Los más relevantes son los que siguen.
Primero. Algunas delas premisas de esta tesis son muy discutibles. Por ejemplo:
no está nada claro que la cuestión de la “diferencia entre sexos” sea una cuestión de
“capacidad nupcial” en el Derecho español, con lo que toda la construcción
posterior de esta tesis se derrumba.
Segundo. Esta tesis no respeta la configuración del jus connubii en Derecho
español. En efecto: con arreglo a esta tesis, losextranjeros nacionales de países en
los que no se admite el matrimonio entre personas del mismo sexo no pueden
ejercitar, en España, el jus connubii con individuos del mismo sexo, incluso en
casos “claramente conectados” con España. El “vértigo de la Ley nacional” (= una
excesiva esfera de aplicación de la Ley nacional), ese “vértigo jurídico” denunciado
hace ya tantos años por J.-P. NIBOYET,...