Sanchis

DERECHO Y MORAL EN LA ÉPOCA DEL CONSTITUCIONALISMO JURÍDICO
LUIS PRIETO SANCHÍS*

Resumen: Se constata en primer lugar un fenómeno incuestionable del constitucionalismo contemporáneo, como es la incorporación al mismo de un denso contenido sustantivo formado por valores, principios y derechos fundamentales que en conjunto resumen la moral pública de la modernidad; algo impensable desde laperspectiva formalista del constitucionalismo kelseniano. Sin embargo, se rehúsa ver en todo ello un desmentido a la tesis positivista de la separación entre Derecho y moral, argumentando contra el llamado postpositivismo que tanto predicamento ha alcanzado en las últimas décadas. En consecuencia, el trabajo pretende mostrar la compatibilidad entre constitucionalismo y positivismo.

1. La emigraciónde la moral al interior de la Constitución
Constituciones hay de muchas clases, pero uno de los rasgos definitorios del constitucionalismo de nuestros días es su intensa “rematerialización”, la incorporación al documento constitucional de numerosas y variadas normas sustantivas cuya pretensión no es ya organizar el poder (quién manda y cómo manda), sino limitar su ejercicio medianteprohibiciones e incluso también imperativos positivos (qué puede o no puede, qué debe o no debe mandarse) dirigidos a todos los poderes públicos y en particular al legislador. Estas normas reciben diversas denominaciones, como valores, principios, directrices o derechos fundamentales, pero en conjunto producen un efecto impregnación o irradiación sobre el conjunto del sistema, de manera que es difícil hallarun problema jurídico medianamente serio que no encuentre una orientación de sentido desde el texto constitucional, y desafortunadamente con frecuencia no una sino varias orientaciones de sentido. Este fenómeno presenta importantísimas consecuencias tanto teóricas como prácticas en las que no procede profundizar ahora (he intentado hacerlo en PRIETO, L. 2003, pp. 101 y ss.). Tan sólo me ocuparé deun aspecto que ya se anuncia en el título de este artículo: ¿las Constituciones rematerializadas suponen un desmentido de la venerable tesis positivista acerca de la separación entre Derecho y moral?; o para recordar el lema del presente volumen, ¿hay un deber de obedecer el Derecho del constitucionalismo de la misma forma que hay un deber moral de obedecer las prescripciones éticas? Las preguntasme parecen del todo pertinentes dado que las normas sustantivas de la Constitución y singularmente los derechos fundamentales no son sino normas morales; o,
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Universidad de Castilla-La Mancha.

Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 10 – jul./dez. 2007

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dicho de otra forma, dado queal parecer la ética o la moral pública de la modernidad han dejado de ser una esfera diferenciada del Derecho para integrarse resueltamente en el mismo. Sobre este punto creo que existe unanimidad: "la moral ya no flota sobre el Derecho... como un conjunto suprapositivo de normas (sino que) emigra al interior del Derecho positivo (HABERMAS. J., 1987, p.168). “El conflicto entre Derecho y moral sedesplaza al ámbito del Derecho positivo” (DREIER, R. 1981, p. 74), de manera que lo que antes eran problemas de justicia o legitimidad externa del sistema jurídico se han convertido hoy en problemas de validez. Como observa Ferrajoli, el constitucionalismo moderno “ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado”, lo queha propiciado un acercamiento “entre legitimación interna o deber ser jurídico y legitimación externa o deber ser extrajurídico” (FERRAJOLI, L. 1989, p. 360). El papel que desempeñaba antes el Derecho natural respecto del soberano, lo desempeña ahora la Constitución respecto del legislador.

2. El desplazamiento del juicio moral
Lo que gráficamente Habermas denomina la emigración de la moral...