SchunemannDogmatica

CAPÍTULO TERCERO

I. La dogmática jurídico-penal posterior al finalismo
y la antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . .
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II. Las perspectivas de la antijuridicidad y los funcionalismos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
III. Reflexiones sobre la problemática planteada y la
posición de diversos autores . . . . . . . . . . . . 140

CAPÍTULO TERCERO
I. LA DOGMÁTICAJURÍDICO-PENAL POSTERIOR AL FINALISMO
Y LA ANTIJURIDICIDAD

Jesús-María Silva Sánchez, uno de los mejores penalistas españoles, profesor de derecho penal de la Universidad Autónoma
Pompeu Fabra de Barcelona analizando la problemática de la
antijuridicidad, se refiere a que en la teoría del error de prohibición se presentan cuestiones de enorme calado, cuyo planteamiento y resolucióntrascienden a la tradicional disputa entre las
teorías del dolo y las teorías de la culpabilidad.183
En este sentido, el ilustre maestro expresa que, tal vez, dos
de los problemas más relevantes son, indudablemente, los referentes “al sentido de los términos ‘conocimiento’ y ‘antijuridicidad’, es decir, a su extensio conceptual”.
Para Silva Sánchez, efectivamente, conviene detectar cuándo
hay unconocimiento de la antijuridicidad y cuándo no, dando
lugar a un error de prohibición, lo cual —prima facie— constituye una cuestión independiente de las repercusiones sistemáticas del error de prohibición vencible.184
183 Silva Sánchez, Jesús María, Estudios de derecho penal, Lima, Editora
y Distribuidora Jurídica Grijley, 2000, pp. 103 y ss.
184 Idem. “Concretamente, de si el mismo excluye unaculpabilidad dolosa,
manteniendo, en su caso, la imprudente, atenua la culpabilidad por un injusto
doloso, o, según propone una reciente doctrina, excluye el injusto doloso, dejando subsistente el imprudente”. Añadiendo que: “De los dos temas referidos,
el del ‘conocimiento’ y de la ‘antijuridicidad’, sólo nos ocupará... el relativo
al conocimiento, es decir, a cuándo es posible decir que elsujeto conoce la
antijuridicidad y que, por tanto, no se encuentra en un error de prohibición
vencible ni invencible”. El maestro, por su parte, indica que no se adentrará
“en el debate sobre el sentido del término ‘antijuridicidad’ en el seno de

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RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO

En el mismo sentido, el autor comentado expresa que el análisis acerca de cuándo cabe hablar de conocimientode la antijuridicidad surgirá partiendo del caso límite en que el sujeto no
está seguro de si su conducta vulnere el ordenamiento, teniéndolo
meramente como posible, de igual modo que tiene como posible
el actuar en la esfera de lo adecuado a derecho.185
Convendría traer a colación, aquí, la posición de Bernd Schünemann, quien expresa que lo mismo el finalismo que antes el
naturalismo, para larealización de la labor de concreción únicamente pueden remitirse al positivismo jurídico (inadecuado a
tal efecto) cuando se habla de que la anterior concepción, es
decir, la concepción de Welzel, contempla la determinación del
injusto a practicar desde el punto de vista del merecimiento y
de la necesidad de pena como una labor que obliga al legislador
en la elaboración de los tipospenales.186
Dentro de las peculiares características del derecho anglosajón, y más concretamente en el sistema del common law, la problemática del merecimiento y de la necesidad de la pena, queda
la teoría del error de prohibición; concretamente no se debatirá aquí de modo
discursivo si le asiste la razón a la postura que entiende que es suficiente con
que el sujeto conozca in genere que su conductainfringe el ordenamiento
jurídico o, por el contrario, es la acertada la de quienes sostienen que es preciso
que el sujeto conozca la ‘antijuridicidad penal’ de su conducta, es decir, que
sepa que se enfrenta a normas jurídico-penales”.
185 Ibidem, p. 104. Silva Sánchez dice lo siguiente: “Que no entremos en
este tema no significa que no exprese aquí mi postura en principio favorable
a la...