Sentencia no. c-578/95

5.3.2 En la mayoría de los países, la obediencia debida opera como eximente de responsabilidad penal tanto en el derecho penal común como en el derecho penal militar. Las distintas normas penales, por lo general, disponen, que quien obra por orden de un superior jerárquico puede, siempre que se cumplan ciertos requisitos, quedar exento de reproche penal. Las condiciones a las que se alude paraque la eximente pueda invocarse, constituyen su propio límite.

En la actividad militar el deber de obediencia es más necesario y estricto y, por lo tanto, las consecuencias de su incumplimiento se castigan con mayor severidad que en el derecho común. Sin embargo, la doctrina sostiene que la naturaleza jurídica de la eximente es idéntica en los dos ámbitos, salvo tal vez en lo que atañe a lacapacidad de quien recibe la orden para examinarla y cuestionarla.

Con independencia de la polémica existente entre quienes aseveran que la obediencia debida es una causal de justificación del hecho, a la que se unen los autores que la tratan como una eximente autónoma, la doctrina coincide en señalar, no sólo en el ámbito del derecho común sino, especialmente en el ámbito militar, una serie delímites al deber de obediencia.

Quienes consideran que el cumplimiento de una orden del superior jerárquico obra como causal de justificación, supeditan su eficacia y validez al hecho de que el mandato que el superior imparta al inferior sea jurídicamente obligatorio. Este sector de la doctrina parece aceptar la posibilidad de que existan mandatos ilegítimos jurídicamente obligatorios - deotra manera la causal carecería de sentido -, pero manteniendo como requisito esencial la exigencia de que no resulten manifiestamente antijurídicos, dado que en este evento no existiría el deber de obedecer, al desaparecer para el subordinado la presunción o apariencia de legalidad del mandato.

Para que el sistema jurídico democrático pueda válidamente consagrar un deber específico deobediencia y excusar las consecuencias penales de la acción de quien lo lleva a cabo, se requiere que el contenido de la orden tenga, al menos, una apariencia de juridicidad. Es evidente que no en todos los casos la obligación de obedecer puede estar condicionada a su contenido intrínseco, bastando para el efecto la mera apariencia de legalidad. En efecto, no siempre es fácil para el subordinado apreciarla ilegalidad de la orden, incluso cuando ésta implica la comisión de un delito. De otro lado, se desconocerían los principios básicos que rigen la estructura de las fuerzas armadas, si se pretendiese restringir el deber de obediencia sólo a aquéllas ordenes cuyo contenido fuese intrínsecamente legítimo. De ahí que se limite el deber de obediencia únicamente respecto de las órdenes manifiestamenteilegítimas.

Esta tesis se sustenta, en primer término, en la premisa inconcusa de que el ordenamiento jurídico no puede prohibir una conducta y, al mismo tiempo, imponer la obligación de ejecutarla. Si el ordenamiento penal obliga a abstenerse de realizar determinadas conductas, no es razonable suponer que el ordenamiento y el estamento militar puedan obligar legítimamente a sus miembros aque, en cumplimiento de una orden, se ejecuten los mismos comportamientos prohibidos por el primero. En segundo término, la doctrina expuesta resuelve el conflicto de deberes que el cumplimiento de una orden puede suscitar - obediencia al superior u obediencia a la ley - , dando precedencia a la observancia de la norma de mayor jerarquía en el ordenamiento, la que sin hesitación desplaza la ordenque la contradice que, por ese motivo, queda desposeída de la presunción de legalidad que la amparaba y, asimismo, de todo atisbo de obligatoriedad.

La anotada restricción al principio general de la obediencia debida y la consiguiente limitación de la respectiva eximente de responsabilidad, que anula su validez y eficacia cuando la orden militar resulta manifiestamente antijurídica, se...