sentencia a la tutela indigena

Análisis del caso concreto

En esta oportunidad la Sala debe abordar el problema que suscita la expedición de la licencia ambiental para la construcción de un puerto multipropósito en el Municipio de Dibulla, Guajira, sin que para el efecto se haya surtido un proceso de consulta previa con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, que consideran que el área en donde estáprevisto el desarrollo del proyecto, hace parte de su territorio ancestral y que, además, en ella se encuentra un lugar de pagamento.

5.1. El primer punto que debe resolverse en esta oportunidad es el que tiene que ver con la existencia misma del derecho a la consulta en este caso concreto.

Se advierte, en primer lugar, que la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuandoexistan dudas sobre la procedencia de la consulta, debe adelantarse un escrutinio, preliminar pero formal, con las comunidades, en orden a establecer si existe una potencial afectación de sus derechos que haga imperativa dicha consulta.

En este caso, ese proceso preliminar no se cumplió, pese a que desde el principio se plantearon interrogantes sobre el particular, al punto que, en el intercambiode criterios entre las autoridades competentes, fue preciso que en nueve oportunidades se certificara acerca de la no presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto para el cual se había solicitado la licencia ambiental.

Observa la Sala que aunque en el trámite de las certificaciones se hicieron contactos aislados con voceros de las comunidades indígenas, ellos no satisfacen losrequerimientos jurisprudenciales en torno a la consulta formal con autoridades representativas.

La decisión se adoptó a partir de los criterios legales y reglamentarios según los cuales la consulta sólo procedía si se trataba de adelantar proyectos en resguardos o zonas con asentamientos permanentes y a partir de la constatación de que el área del proyecto no hacía parte de un territorioindígena jurídicamente establecido, no había en ella asentamientos permanentes de comunidades indígenas, ni existían allí sitios de pagamento formalmente reconocidos.

Se dejó a salvo la posibilidad de que, de acuerdo con lo manifestado por las autoridades indígenas que participaron en las consultas informales realizadas, existiesen en la zona del proyecto prácticas culturales por parte de lascomunidades indígenas, lo que dio lugar a disponer un proceso de concertación.

Eso, aunque no suple la consulta, sí aporta unos parámetros objetivos para abordar la cuestión.

Los voceros de las comunidades indígenas expresan que hay un sitio sagrado, afirmación a partir de la cual se contempló el proceso de concertación y se ha fundamentado la presente solicitud de amparo. Esto es, la solicitud deamparo no cuestiona los presupuestos de la Resolución que concedió la licencia ambiental, ni las certificaciones de la Dirección de Etnias, sino que, a partir de lo allí afirmado, consideran que debía haberse cumplido el proceso de consulta, porque el proyecto está llamado a desarrollarse dentro del territorio ancestral de la comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta y en un sitio en el queexiste un lugar de pagamento.

La pretensión de los accionantes, aunque no fue presentada inequívocamente en esos términos, puede descomponerse en dos elementos distintos de soporte: Por un lado, la pretensión de que el proyecto se desarrolla en una zona que hace parte del territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta; por otra, la existencia, en el áreadel proyecto, de un sitio sagrado para las comunidades indígenas, que se vería afectado por la puesta en marcha del mismo.

Aunque la potencial afectación de un proyecto sobre las comunidades conduce a la consulta, precisamente para definir, con la participación de dichas comunidades, la naturaleza y los niveles de esa eventual afectación, el cuestionamiento a una actividad del Estado por...