Sintesis critica "Dejemos atras el positivismo" Manuel Atienza

Artículo: DEJEMOS ATRÁS EL POSITIVISMO.
Autores: Manuel Atienza y Juan Ruíz Manero.
Universidad Alicante, España.
Octubre 2007.

En este artículo, los autores comparten la evolución del positivismo jurídico durante el siglo XX, compartiendo las diferentes posturas de numerosos autores, expresando como un dato curioso que durante la dictadura franquista fue el iusnaturalismo la ideologíajurídica oficial, a tal grado de que era necesaria su aceptación por ser un requisito necesario para el acceso a las cátedras; una de las primeras defensas al positivismo jurídico la encontramos con Elías Díaz aun con ciertas reservas propias de la época señala que “el pluralismo valorativo que se abre ante el primero [el jurista positivista] y, sobre todo, el contexto histórico-social en que seproduce el positivismo (vinculado en gran parte al liberalismo enemigo del absolutismo tradicional) permiten que el jurista positivista tenga, en definitiva, una amplitud de criterio mayor y más moderna, por lo general, que la del jurista iusnaturalista”. Ernesto Garzón Valdés señala: “En el caso de la Argentina, fueron también [o sea, como en la Alemania nazi] iusnaturalistas quienes justificaron laaplicación de los tormentos y asesinatos. Un somero conocimiento de lo que ocurría en las universidades en los años de la dictadura permite confirmar la verdad de esta aseveración” Los autores hacen una comparación de que la contraposición del iusnaturalismo/iuspositivismo se corresponde de manera bastante exacta con la contraposición política entre conservadurismo y liberalismo, característico dela primera mitad del siglo XX.
Enseguida los autores comparten la tendencia seguida por Bobbio, con su “famosa distinción” entre tres sentidos de la expresión “positivismo jurídico”, la cual a consideración de quien realiza este pequeño resumen, es de vital importancia para entender en mayor medida el positivismo jurídico.
En el primer sentido debe entenderse por “enfoque” o “modo de acercarseal estudio del Derecho” debido a que “no se trata de los instrumentos o de las técnicas empleadas en la investigación, sino más bien de la delimitación del objeto de investigación”; como modo de acercarse al estudio del Derecho, “el positivismo jurídico está caracterizado por una clara distinción entre Derecho real y Derecho ideal o, utilizando otras expresiones equivalentes, entre Derecho comohecho y Derecho como valor, entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser; y por la convicción de que el Derecho del cual debe ocuparse el jurista es el primero y no el segundo”
En el segundo sentido, como “teoría del Derecho”, “se trata de la común identificación del positivismo jurídico con la teoría estatal del Derecho” a la que se vinculan algunas conocidas tomas de posición de las que lasmás características resultan ser las siguientes con respecto a:
1) “La definición del Derecho, la teoría de la coactividad”
2) “La definición de norma jurídica, la teoría imperativa”;
3) “Las fuentes del Derecho, la supremacía de la ley”
4) “Al orden jurídico en su conjunto, la consideración como sistema al que se atribuye el carácter de plenitud y de coherencia;
5) “Al método de laciencia jurídica y de la interpretación, la consideración de la actividad del jurista o del juez como actividad esencialmente lógica”.
En el tercer sentido, como “ideología”, confiere al Derecho por el solo hecho de existir, un valor positivo”, atribución que se suele llevar a cabo a través de una de las dos siguientes vías argumentativas:
1) “El Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivoes justo
2) “El Derecho sirve con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables, tales como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal”. El cual resulta ser como una forma de regulación social implementado por parte del Estado, es ahí donde se establece la concepción de la sociedad como una realidad...