sobre el poder de castigar

Notas sobre el Poder de Castigar
“Para poder levantar un santuario hay que
destruir un santuario: ésta es la ley”.
F.Nietzsche, “Genealogia de la moral”

Juan S.Pegoraro
Foro Latinoamericano para la Seguridad Urbana y la Democracia, a.c., (Flasud)-México
FLACSO-Mexico- Area Cultura de la Legalidad
Instituto de Investigacines Gino Germani-UBA

El proceso constitutivo de la política decastigos en la era moderna es
sumamente complejo y sobre el cual voy a plantear algunas reflexiones. El
resultado y a su vez su presupuesto es el “poder de castigar” que se expresa
en una política –por lo tanto puede castigar como no castigar, perseguir y
no perseguir, condenar y no condenar, encarcelar y no encarcelar-. La
complejidad entonces está dada en que no se produce una respuesta penalautomática a una conducta ilegal y reprochable ya que tal respuesta está
sometida a la preservación a las relaciones sociales que conforman el orden
social. Al respecto Michel Foucault (1976; 87) dice: Todo dispositivo
legislativo ha organizado espacios protegidos y aprovechables en los que la
ley puede ser violada, otros en los que puede ser ignorada y otros, en fin, en
los que lasinfracciones se sancionarán .
El operador sociológico del sistema penal es no tanto el enunciado de
la norma, (Foucault,1976) sino su funcionamiento, digamos su aplicación o
no aplicación ya que entre el enunciado y la aplicación o “descarga” de la
norma existe

un

“espacio

de

mediación”

cuyo

observable

es

el

funcionamiento concreto del sistema penal de la cual la normaforma parte.
Estas mediaciones pueden ser la interpretación del hecho, la naturaleza de
la víctima o del victimario, el clima cultural, la repercusión social o político
del hecho, la ideología del funcionario u operador del sistema penal, la
influencia del contexto social, la actuación de los medios de comunicación
entre otras. De tal manera la aplicación de la norma está sometida a un

1contexto o contingencia que puede explicarse en función de una cierta
racionalidad del sistema penal, de una direccionalidad que lo conduce o
simplemente de una contingencia interpretativa.
En el marco de la política penal también podemos considerar lo que
dice y lo que no dice la norma, lo que señala y lo que oculta, lo que hace y
lo que no hace, lo que reprime y lo que tolera, mostrando asíuna
complejidad del fenómeno social del castigo que jurídicamente parecería
simple, automática: al delito le corresponde el castigo. Este esquema no es
real, nunca fue real en la historia de la humanidad porque siempre ha
estado incluido en el marco del orden social y por lo tanto en el seno de
relaciones sociales complejas como son las relaciones sociales, valga la
aparente redundancia;quiero decir que el esquema delito-castigo nunca
fue autónomo y siempre se dio en el marco de un orden social impuesto
(J.C.Marín, 1993) que representaba y reproducía intereses de estamentos,
clases y/o de grupos sociales, unos poderosos y otros débiles, unos
soberanos, otros súbditos, y por lo tanto el castigo formaba parte de una
relación de fuerzas políticas mas amplias y complejas que elsimple castigo
de una inconducta. Historicamente la concepción de lo que es un delito
siempre ha sido expropiada por los grupos dominantes, por el poder, y por
lo tanto el delito como tal no tiene esencialidad alguna y su castigo queda
sujeta a la voluntad del poder.

-El ejercicio del castigo como necesidad social
En el marco de este análisis ensayo una respuesta complementaria oexplicativa, o quizás alternativa, a la noble e inquietante pregunta que
formulara Luigi Ferrajoli (1985): ¿Por qué se castiga?; Ferrajoli en aras de
justificar la necesidad de un sistema penal en su polémica con el
pensamiento “abolicionista” incluye otra:, ¿por qué se debe castigar? Pero
en este caso me interesa, como decía, ampliar o complementar la
explicación que formula el autor a por qué se...