Sobre los abortos no punibles

Sobre la insólita “invención” de un derecho constitucional al “aborto
diplomado” por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación1
– Una reflexión a la luz de la Teoría General del Derecho –
“El aborto practicado por médico diplomado con el consentimiento de la
mujer encinta, no es punible: 1° Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro
para la vida o la salud de la madre y si estepeligro no puede ser evitado por
otros medios; 2° Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al
pudor cometido sobre un mujer idiota o demente. En este caso, el
consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”
(Art. 86 del Código Penal).
“El grado de cultura de una civilización lo determina el amor que sus
integrantes dispensan a los ancianos, alos niños, a los débiles y a los
enfermos” (Joseph Ratzinger).
“Pedro tomó la palabra y dijo: Verdaderamente comprendo que Dios no hace
acepción de personas” (Hechos de los Apóstoles 10, 35).

El 13 de marzo de 2012, en la causa 259/10, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por
unanimidad, dictó un fallo ilógico y contradictorio con su más representativa jurisprudencia,
que además de serarbitrario y constitucionalmente irrazonable, atenta contra la ética social y la
Teoría General del Derecho2.
En las presentes páginas abordaré los atentados básicos que estimo son imputables a dicha
sentencia en relación a la Teoría General del Derecho, dejando en manos de otros críticos los
demás aspectos; y al hacerlo procuraré poner de relieve el modo falaz con que la sentencia de laCorte relaciona dos conceptos claves vinculados a la teoría del delito: la antijuridicidad y la
pena.

I.

Delito no es sinónimo de acción punible.

El fallo de la Corte reduce el concepto de delito a toda acción punible con reclusión, prisión,
multa o inhabilitación, es decir, a las conductas antijurídicas castigadas con algunas de las penas
previstas por el Código Penal de la Nación en suart. 5°. Esta identificación la considero un error
tanto para la hermenéutica propia del Derecho Penal, como para la Teoría General del Derecho.
Razones de lo que afirmo:
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Si bien el art. 86 inc. 2° del Código Penal establece dos supuestos en los cuales el aborto no
sería punible, además de que esta disposición es impugnable por inconstitucionalidad (tema
al que no me abocaré),cabe advertir que, estos abortos tipificados como no punibles, no
dejan de ser acciones antijurídicas (e incluso culpables), es decir, prohibidas por el orden
jurídico (delitos), y, por tanto, pasibles de otras sanciones (civiles, deontológicas, etc.) y de
medidas cautelares que tiendan a evitarlos, etc.
La no punibilidad de un delito no obsta a su antijuridicidad. Por ejemplo, si bien el art.34
del Código Penal establece como no punibles aquellos delitos en los que su autor obrase con

Por el Pbro. Pedro José María Chiesa, doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Córdoba y doctor en
Filosofía por la Pontificia Universidad de la Santa Cruz (Roma).
2CSJN, Fuentes, Aurora s/Medida autosatisfactiva, Expediente 259/10, fecha 13/3/12.

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3

estado de emociónviolenta que le impida comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones; la no punibilidad de estos delitos no significa que, ante un homicidio que un
ciudadano incurso en emoción violenta habrá de perpetrar de modo inminente, las
autoridades anoticiadas del peligro puedan permanecer pasivas, al contrario, deberán
intervenir y evitarlo.
La no punibilidad no es fuente de juridicidad,por tanto, un aborto no punible no constituye
un derecho, y menos aún un derecho humano consagrado por nuestro sistema
constitucional. Obviamente, lo que aquí digo se opone abiertamente a lo que afirmó nuestra
Corte en el fallo de marras, cuando –según mi parecer– al usurpar facultades legislativas y
constituyentes, en el considerando 15 de la sentencia invocó el art. 16 de la Constitución...