Subsistencia del deber de fidelidad luego de la separación de hecho

LA SUBSISTENCIA DEL DEBER DE FIDELIDAD TRAS LA SEPARACIÓN DE HECHO

CONCEPTOS

La Separación de Hecho es aquella situación en que se encuentran los cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccional ni causa justificada que lo imponga, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, ya sea por voluntad de uno o ambos cónyuges (1).
El Deber de Fidelidad se encuentraimpuesto por el art. 198 CC que dice: "Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos", y en la doctrina encontramos diferentes posiciones sobre qué implica este deber.
Algunos entienden que el Código impone un deber de fidelidad en Sentido Estricto; es decir que sólo abarca la fidelidad sexual, esto es la entrega del cuerpo al cónyuge y su reserva respecto de terceraspersonas fuera del matrimonio.
Para la mayoría - entre ellos: Eduardo Zannoni, Vidal Taquini, Elena Highton y Fanzolato -, la fidelidad debe entenderse en un Sentido Amplio: es decir que no debe sólo abarcar la exclusividad sexual, sino también la sinceridad, el respeto y la lealtad, todos los cuales deben presidir la comunidad afectiva de los esposos (2), es decir que los esposos no “debenobservar conductas equívocas e incompatibles con la condición de persona casada, que demuestren una intimidad impropia con un tercero" (3), “debiendo también participar con el resto de la integralidad de la persona: actuando con lealtad, consideración, confianza y franqueza en relación al consorte” (4).
Dice Elena Highton, en posición compartida con la mayor parte de la doctrina, que “dentrodel concepto amplio de fidelidad se entremezclan dos deberes-derechos que son el de fidelidad y el del débito conyugal. La violación al primero de ellos configura la causal de adulterio que habilita a solicitar la separación personal o divorcio, estipulada en el art. 202 inc. 1 CC., y el incumplimiento del débito conyugal tipifica la causal de injurias graves, regulada en el art. 202 inc. 4 delmismo cuerpo legal”.
Podemos decir, entonces, que este deber consiste en la “abstención de aquellas conductas que signifiquen un quebrantamiento de la fe conyugal, lo cual le otorga un sentido diverso de los otros deberes matrimoniales que importan prestaciones positivas. La violación de este deber se configura por la ofensa de la fe conyugal, cometida tanto al incurrir en adulterio comomediante los comportamientos que por su imprudencia y ligereza puedan comprometer la reputación del otro cónyuge” (5).
Este deber surge, con carácter de orden público, al momento de la celebración del matrimonio; pero en cuanto a su extinción existe un vacío legislativo, puesto que no hay una respuesta única ni fácil que determine cuándo se extingue. Por lo cual, se ha establecido como objetivodel presente trabajo lograr dar una respuesta al interrogante “¿Subsiste el deber de fidelidad durante la separación de hecho del los cónyuges?”, partiendo del análisis de la doctrina y la jurisprudencia actuales y la normativa vigente.

EVOLUCIÓN DEL DEBER DE FIDELIDAD EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

Originalmente el código civil diferenciaba entre: “matrimonios celebrados entrecatólicos o autorizados por la Iglesia Católica”, en los cuales se confería a las autoridades eclesiásticas el poder de conocer y decidir sobre impedimentos, dispensas y divorcios; y “matrimonios celebrados sin la autorización de la Iglesia”, donde los jueces civiles debían decidir los casos de divorcio aplicando el Art. 198 del código civil, que establecía que el divorcio consistía solamente en laseparación personal de los esposos sin disolución del vínculo matrimonial.
En este código original de Vélez también se establecía que los esposos debían habitar en el mismo domicilio y que se debían fidelidad: la infidelidad de uno de los cónyuges no habilitaba al otro a proceder del mismo modo y, si alguno incumplía este deber, podía ser demandado civil o criminalmente por el cónyuge...