Sus límites y contenido esencial de los derechos constitucionales

Para el análisis de los problemas relativos a los derechos fundamentales, a la vista de la jurisprudencia española y de la doctrina y jurisprudencia alemanas, Brage Camazano propone un método que “distingue entre el ámbito normativo del derecho fundamental, como contenido ab initio del derecho fundamental, antes de toda posible restricción; la intervención en el derecho fundamental, que serefiere a las distintas formas de interferencia o injerencia en ese ámbito inicialmente protegido por el derecho; y la justificación constitucional de esa intervención. Es un método de enjuiciamiento que, en buena medida responde a la naturaleza de las cosas, al esquema regla (libertad o derecho)/excepción (restricciones de la libertad o derecho) que rige en tantos aspectos o ámbitos del Derecho, peroque, a nuestro modo de ver, es antes que nada un expediente técnico que facilita el examen de las cuestiones relativas a los derechos fundamentales y hace más transparente dicho análisis".

Sigue diciendo Brage:

"Es especialmente importante destacar que un rasgo básico de este método de enjuiciamiento es su carácter escalonado, que conlleva que debe aplicarse un orden determinado de examen porescalones, de manera que:

* En una primera fase se averigua si una conducta encaja en el ámbito normativo, también llamado “tipo” (por analogía con los tipos penales), de un derecho fundamental concreto y, si tal encaje no se produce, habrá de detenerse el examen ya en este primer escalón por no tratarse de una cuestión de derechos fundamentales;

* Sólo si se produce dicho encaje,habrá que determinar, ya en una segunda fase de examen, a veces estrechamente ligada a la primera, si existe una intervención en el derecho fundamental, esto es, si se ha producido alguna afectación del mismo a través de una incidencia de cualquier modo restrictiva en la conducta que ya se ha determinado, en la primera fase, que encajaba en el ámbito normativo o tipo del derecho fundamental. Si nose ha producido esa intervención, habrá que detener igualmente el examen en esta segunda fase, pues si no hay intervención en el derecho fundamental ya no es preciso continuar con el examen de legitimidad constitucional;

* Sólo si se considera que ha existido una intervención o injerencia en el derecho fundamental, se procederá a iniciar la tercera fase de examen, en la que habrá quedeterminar si se respetan las exigencias que cada concreta Constitución establezca (especialmente, reserva de ley, mandato de cita, generalidad de la ley, principio de proporcionalidad, contenido esencial), con carácter general o específico (para un derecho fundamental), para que una intervención en un derecho fundamental pueda considerarse legítima. Esta tercera fase se dividirá, así, en tantassubfases como presupuestos exija la Constitución de que se trate para la legitimidad de una restricción a un derecho fundamental, de manera que si en alguna de esas subfases se concluye que la medida interventora en el derecho fundamental, sujeta a examen, no respeta uno de los presupuestos constitucionales de su legitimidad (por ejemplo, no observa la reserva de ley, o el principio de proporcionalidad),habrá también que detener el examen y declarar, sin más preámbulos ni ulterior examen, inconstitucional dicha medida”.

Aplicado sobre la Constitución española, ello exige, según Joaquín Brage Camazano, que para determinar si una determinada limitación a un derecho fundamental concreto es legítima conforme a la Constitución, deben examinarse los siguientes aspectos:

* En primer lugar,hay que saber si un determinado supuesto de hecho encaja en el ámbito normativo de protección del derecho fundamental (si es “vida” o “domicilio” o “intimidad”, por ejemplo): si no encaja el examen se detiene, pues no hay ninguna verdadera cuestión de derecho fundamental a resolver; si encaja, el examen continúa;
* Luego, hay que averiguar si ha habido una interferencia en ese ámbito...