Swaps

SWAPS
El modelo de la relación banco cliente ha mutado: el centro de gravedad pasa del producto comercializado al servicio prestado al cliente.


ASPECTOS PROCESALES. CLÁUSULA DE ARBITRAJE

1. Cláusulas de sumisión a arbitraje
2. Otras cuestiones procesales: oposición a la ejecución de la nulidad de los contratos de swap


1. Cláusulas de sumisión a arbitraje
Posibilidad dedecidir qué persona decide el litigio. Es más rápido este sistema de arbitraje.
Hay un diferente tratamiento de las cláusulas de arbitraje según la persona sea consumidor o no consumidor.
-Si es consumidor: pacto de la cláusula arbitrar posterior a que surja la controversia, se consigue la nulidad en caso de incumplimiento.
-Si no es consumidor: puede ser un contrato autónomo o una cláusulaincorporada a un contrato. Deben ser establecidas por una de las partes con carácter previo, han de ser impuestas por una d e las partes a otra, y han de ser redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos (el adherente da igual que sea o no consumidor). Supuestos de ineficacia: las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer al completo al tiempo de lacelebración del contrato, las que sean ambiguas u oscuras, las que tengan carácter abusivo solo cuando el adherente sea consumidor. En conclusión. Se admite en general las cláusulas de sumisión a arbitraje en swaps, salvo consumidores.

Solo el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ha establecido cláusulas de este tipo. Si la persona que contrata no es un consumidor es cuando se plantean losproblemas. Existen argumentos que permiten excluir el arbitraje en supuestos en los que el conflicto se presenta en la eficacia del contrato (nulidad del contrato por vicios del contrato).

+Razones para la no aplicación del convenio arbitral:
-1. Interpretación y ejecución. No se refiere a todos los conflictos sino solo a los mencionados.
-2. Cláusula oscura. No es fácil de comprender para personasque no entiendan de este tipo de cuestiones. Aquí favorece a la entidad bancaria y además esta es la causante de la oscuridad del precepto, lo cual no es posible de acuerdo con la ley.
-3.Cualidades del árbitro. Tiene que tener conocimiento en materia financiera. Puede darnos a entender que lo que quiere decir es que no se va a valorar la eficacia sino solo la interpretación y ejecución.
-4.Cláusula que se aparta del sistema general de resolución de conflictos no interpretación extensiva.
No se aplica esta cláusula arbitral dado que no se puede usar para falta sobrevenida de causa en varias sentencias.
La AP de Lérida entiende que la interpretación incluye resolver sobre anulidad y sí permite la aplicación (pero dice que la eficacia es previa a la interpretación).

+Incluyeotra cláusula: en esta se habla de conflictos que puedan surgir en realcación con este contrato Marco y se ha quitado el requisito de que no se precise la condición de aboagado en ejercicio.
Los argumentos utilizados en contra son menos sólidos que con respecto a la otra:
1. La nulidad del contrato puede afectar a la cláusula.
2. Empresario-adherente tiene la consideración de consumidor eneste tipo de contratos. Art. 3 LGDCU. Los consumidores pueden ser personas jurídicas de naturaleza asociativa y las personas jurídicas de naturaleza societaria ¿pueden entonces las sociedades ser consideradas consumidores? Hay dos doctrinas contrapuestas. El TS suele negar la condición de consumidor en contratos bancarios (STS 9-6-2009). AP también niegan en pleitos swaps (AAP Murcia (5º) 15-3-2011 oAAP Tenerife (3º) 14-12-2010).
3. Vulneración derecho a la tutela judicial efectiva, pero el la tutela también se protege con el arbitraje.
La mayoría de las AP admiten esta cláusula.

2. Oposición a la ejecución
¿Puede alegarse la nulidad de swaps en la ejecución del contrato complementario?
No, las causas de oposición están tasadas. Hay dos alternativas fundamentalmente:
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