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Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ISSN 1695-0194

ARTÍCULOS RECPC09-10 (2007)

LAS RAZONES DEL DERECHO PENAL. MODELOS DE FUNDAMENTACIÓN Y LEGITIMACIÓN
Mª José Rodríguez Mesa Profesora Titular de Derecho penal. Universidad de Cádiz
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RODRÍGUEZ MESA, Mª José. Las razones del Derecho penal. Modelosde fundamentación y legitimación. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2007, núm. 09-10, p. 10:1-10:20. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-10.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 09-10 (2007), 10 dic] RESUMEN: Tras exponer las repercusiones del fenómeno de la globalización en la función que de facto viene desempeñando el Derecho Penal, se procede alanálisis crítico de los distintos modelos propuestos por la doctrina dirigidos a superar la crisis de legitimación por la que actualmente atraviesa el Derecho Penal. En el estudio se aportan las razones que llevan a optar decididamente por un modelo de garantismo positivo, desde el que se pueda establecer claramente tanto la función que ha de desempeñar el Derecho penal como los límites al iuspuniendi, todo ello desde el marco propio de un Estado Social y Democrático de Derecho. PALABRAS CLAVE: Globalización y Derecho Penal, modelos de legitimación, Derecho Penal mínimo, garantismo positivo. Fecha de publicación: 10 diciembre 2007

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SUMARIO: I. CONTROL SOCIAL, VIOLENCIA ESTRUCTURAL Y FUNCIÓN SIMBÓLICADEL DERECHO PENAL DE LA GLOBALIZACIÓN. II. LA FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO PENAL. MODELOS. 1. El abolicionismo como respuesta a la crisis sobre la legitimación del sistema penal. 2. El Derecho penal surgido de las teorías sistémico-funcionalistas (Modelo tecnocrático). 3. La propuesta garantista y el Derecho penal mínimo. III. RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL. HACIA LA CONSTRUCCIÓN DE UNDERECHO PENAL MÍNIMO. 1. La integración de los fines preventivos y garantistas. Criterios de utilidad y validez. 2. Lineamientos básicos de un modelo de Derecho penal mínimo y garantista desde el modelo de Estado constitucionalmente reconocido.

I. CONTROL SOCIAL, VIOLENCIA ESTRUCTURAL Y FUNCIÓN SIMBÓLICA DEL DERECHO PENAL DE LA GLOBALIZACIÓN Subraya GARCÍA-PABLOS como, hoy por hoy, no se puedeprescindir de la distinción entre orden social (control social informal) y orden jurídico (control social
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formal), cuyos titulares respectivamente son la Sociedad y el Estado. Y ello porque siempre tiene que existir una instancia superior y distinta que entre en funcionamiento cuando fracasen losmecanismos primarios de autoprotección del orden social y garantice eficazmente, en los conflictos más graves, la inviolabilidad de los valores fundamentales de la convivencia 1 . Desde esta perspectiva, y como resalta DIEZ RIPOLLÉS, el Derecho penal viene a ser un subsistema más dentro del sistema de control social, que, como todos los restantes persigue sus mismos fines de aseguramiento del ordensocial y se sirve de idénticos instrumentos fundamentales, esto es, de normas, sanciones y proceso2 . Ahora bien, afirmar que el Derecho penal es un instrumento de control social no significa admitir que la función primordial del Derecho penal sea la de contribuir, en todo caso, al mantenimiento y aseguramiento del orden social imperante en el grupo social. Cierto que el Derecho penal –y enconsecuencia, la norma jurídico-penal- sólo puede entenderse si se le pone en relación con un determinado sistema social. Por eso, y como señala DE LA CUESTA AGUADO, “pena y orden, orden y pena son dos términos indisolublemente unidos en el sistema” 3 . Pero ello no quiere decir, como se pretende desde las teorías sistémicas, que la función del Derecho penal se agote en garantizar el funcionamiento...