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Congreso Internacional de Derecho Penal. 75° aniversario del Código Penal
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires
11 al 14 de agosto de 1997. Buenos Aires. Argentina.
Comisión V. Garantías y Bien Jurídico.


La garantía constitucional de retroactividad de ley penal más benigna y su violación en las leyes penales económicas en blanco con el pretextode subsistencia de la lesión al bien jurídico protegido
Javier Augusto De Luca[1]




Introducción. Planteo del tema. Principios de retroactividad de la ley penal más benigna y de legalidad.
Hipótesis. Esta ponencia pretende demostrar que la no aplicación del principio de la ley penal más benigna a los casos en que cambia, aun coyunturalmente, unreglamento económico que complementa una ley penal en blanco, además de violar esta nueva garantía constitucional de la retroactividad de ley penal más benigna, implica una intromisión inconstitucional del Poder Judicial en el ámbito de competencias de los otros dos poderes del Estado y la punición de una conducta pretérita sin lesión actual de bien jurídico alguno, por tratarse de una meradesobediencia al Estado o, bien, la de una conducta que pese a seguir siendo antijurídica, carece de tipicidad penal actual.
a) Conceptos. El principio de retroactividad de la ley penal más benigna del art. 2 del Código Penal tiene ahora en la Argentina jerarquía constitucional: Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que han sidoincorporados a la Constitución Nacional en 1994[2].
Significa que desde el momento del hecho delictivo hasta que la pena se encuentre agotada, y en caso de producirse sucesión de leyes durante ese lapso, siempre deberá aplicarse la que resulte más favorable al reo. La ley vigente al momento del hecho, la intermedia o la última existente hasta el cumplimiento total de la pena, cualesquiera deellas, debe ser aplicada si resulta más benigna, tanto porque la conducta deje de ser delito o la pena ser más leve. Cuando la nueva ley es más grave, el mismo concepto implica que el caso se debe seguir rigiendo por la ley anterior ahora derogada, lo cual se conoce con el nombre de ultraactividad de la ley más benigna.
b) Nuevo status. Consecuencias. El nuevo status impide que elproblema de la aplicación del principio de la ley penal más benigna se siga tratando como una cuestión de mero nivel legal (arts. 2 y 4 del Código Penal y leyes especiales) que no daba lugar a cuestión federal o problema constitucional alguno y plantea nuevas cuestiones. Las leyes penales del Congreso, no podrán modificarlo ni restringirlo en modo alguno, porque una ley no puede modificar una cláusulaconstitucional (art. 31 Ley Fundamental), de modo que las leyes especiales no podrán más “disponer lo contrario” (art. 4 del Código Penal). Por otra parte, esta regla pasa a tener la misma jerarquía que el principio de legalidad por lo cual no puede invocarse algún argumento de lógica legislativa para impedir la retroactividad de la nueva ley más benigna.







c) Diferencias entreLegalidad y Retroactividad Benigna.

No es una derivación, no integra, ni es una excepción al principio de legalidad (art. 18 de la Constitución)[3]. Ello no es así porque sino, desde un punto de vista lógico y aún desde algunos criterios fundamentadores, la aplicación retroactiva de la ley más benigna operaría del mismo modo que la retroactividad de la ley más gravosa y necesariamente deberíaser aplicada también esta última porque la anterior impunidad o menor penalidad de la conducta debería señalarse como injusta y con la aplicación de la ley anterior menos grave el Estado actuaría injustamente. Tampoco sería correcto, por equidad, que si dos personas cometieron la misma falta, uno fuera penado y el otro no por el simple hecho de que el primero aceptó someterse a proceso y el...