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REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO PROCESAL GARANTISTA 2008

EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA: EL
MITO DE UNA SERENDIPIA PROCESAL
Por Roberto González Álvarez
Profesor en la Facultad de Derecho de la UNSAAC
Presidente de la Sociedad Peruana de Ciencias Jurídicas
Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal
1. Premisa
I. Tutela procesal de los derechos y suefectivización
2. Tutela jurisdiccional
2.1. Diversificación o diferenciación de la tutela jurisdiccional
3. Tutela jurisdiccional (procesal) «efectiva»
3.1. Efectividad de la tutela jurisdiccional desde la teoría económica del
derecho: efectividad como consecución de la finalidad del proceso
3.2. Efectividad de la tutela jurisdiccional y derechos sustanciales
3.3. Tutela jurisdiccional efectiva yactuación espontánea del derecho
material
II. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
4. El artículo 24.1 de la Constitución española: casualidad de una serendipia
procesal
4.1. El origen del artículo 24.1 de la Constitución española de 1978
4.2. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español sobre el derecho
a la tutela judicial efectiva: descubriendo los derechos de acción y aldebido
proceso
4.3. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española: evitando el disloque
normativo-conceptual sobre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
5. La Corte de Justicia de la Comunidad Europea: fabricando un «nuevo»
derecho procesal
III. La tutela jurisdiccional efectiva en el ordenamiento nacional
6. El artículo 139.3 de la Constitución del Estado
7. El artículo I delTítulo Preliminar del Código Procesal Civil
8. El artículo 4 del Código Procesal Constitucional
IV. Conclusión

1. PREMISA
A principios de setiembre de 1928 Alexander Fleming, investigando sobre la gripe,
descuidó las placas que examinaba en las que, cierto tiempo después, se evidenció que
el moho que se había formado en ellas destruía e inhibía una gama amplia de bacterias
patógenas, elcientífico al observar tal acontecer había descubierto la penicilina, debido
a un descuido, a una casualidad. Lo sucedido con Fleming y su descubrimiento
científico fue una serendipia, por cierto la más importante de la ciencia médica del siglo
pasado. El neologismo serendipia (del inglés serendipity), fue acuñado en el mundo
anglosajón en 1754, a partir del nombre del reino Serendip, involucradoen una historia
anónima de tres hermanos que en sus viajes remediaban problemas inesperados con
sorprendentes descubrimientos por accidente y sagacidad; por lo que serendipia
significa el descubrimiento científico producido por casualidad y sagacidad.

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Se advierten serendipias en todos los ámbitos de la ciencia,descubrimientos muy
conocidos como la ley de la gravedad, el continente americano, la pila eléctrica, la
aspirina, los rayos X y muchos otros dan cuenta de ello. El derecho no escapa de esta
circunstancia, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es la casualidad de una
auténtica serendipia procesal porque nació en el artículo 24.1 de la Constitución
española de 1978 cuando queriéndose legislar el«derecho al acceso a los tribunales
para la tutela» se terminó, por casualidad, regulando el «derecho a la tutela judicial»
sobre el que el Tribunal Constitucional español fue «descubriendo» los derechos de
acción y al debido proceso como su «novedoso» contenido, el primero surgido desde el
mundo jurídico romano, casi con el derecho mismo y el segundo en el mundo del
common law hace cientos deaños.
Si los derechos de acción y al debido proceso fueron inventados (positivismo jurídico) o
percibidos del favor divino en el hombre (iusnaturalismo) hace tanto tiempo ¿por qué
fabricar un nuevo derecho para en él explicarlos como su contenido? La respuesta sólo
puede satisfacerse en un accidente, un descuido, una casualidad.
Pero esto ¿qué consecuencias jurídicas puede generar? El...