TEMA 1

TEMA 1: APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO
DERECHO Y FUERZA
¿Qué es lo que regula el Derecho? No nos puede obligar a lo que es imposible. El Derecho sólo está pensado para el hombre medio, no nos exige que seamos héroes pero tampoco villanos, según Kant.
El Derecho regula el comportamiento, las acciones exteriores, lo que es exterior pertenece al Derecho, lo que es interior pertenece a lamoral.
De manera muy elemental el Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana, es decir, el Derecho sólo regula la conducta libre.
Sin embargo, la conducta humana no se rige sólo por normas jurídicas, sino que responde a los más variados estímulos y razones. Así, el primer problema de la Teoría del Derecho es diferenciar las normas jurídicas de las normas morales,religiosas, sociales, etc. Este problema encontraría fácil respuesta si las distintas esferas de normatividad se ocupasen de cosas también distintas.

El contenido prescriptivo de muchas normas a veces es idéntico en todos los ámbitos de normatividad. Una posible identificación del Derecho es atender a la técnica que utiliza o al modo de presentarse sus normas. Por lo tanto, las normas jurídicaspresentan algún rasgo o característica estructural distintiva.
Ese rasgo tiene que cumplir dos condiciones:
Debe ser un rasgo que se encuentre en todas las normas jurídicas.
Pero sólo en ellas.
Los candidatos son varios, por lo que conviene siquiera enunciar algunos de ellos:
LAS NORMAS JURÍDICAS SON (están institucionalizadas): Coacción, Negativas, Heterónomas, Condicional, Externas, Escritas enlos Códigos.
LAS NORMAS MORALES SON (están débilmente institucionalizadas): Coacción, Positiva, Autónomas, Categórica, Internas, No están escritas en los Códigos.
Hay que renunciar a la definición de Derecho como norma jurídica aislada. Una norma es jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico, cuando es válida con arreglo a lo establecido en un sistema jurídico.
Pero surge otroproblema, que es determinar en qué consiste un ordenamiento jurídico. Antes de dar una respuesta, conviene una pequeña digresión, uno de los rasgos distintivos del Derecho son sus sanciones, pero:
No todas las normas jurídicas tienen una sanción.
También existen sanciones en el orden religioso.
Sin embargo, y aquí está el inicio de la respuesta que propusimos, parece que las sanciones jurídicaspresentan una característica peculiar, que es su vinculación al uso de la fuerza.
DIFERENCIACIÓN ENTRE SANCIONES RELIGIOSAS,MORALES Y SOCIALES
Por tanto el Derecho es un sistema normativo que se caracteriza porque estipula en qué casos y condiciones resulta procedente el uso de la fuerza.
Aquí conviven varias perspectivas del Derecho:
Es el poder que detenta la fuerza quién crea el Derecho.
Unanorma es jurídica porque cuenta con su respaldo en forma de uso de la fuerza.
La fuerza no es el fundamento del Derecho sino su objeto. El Derecho y sus normas regulan la fuerza.
El Derecho es un sistema normativo que se diferencia de otros sistemas porque sus normas (algunas de sus normas) tienen por objeto la regulación de la fuerza.
DERECHO Y BANDA DE MALHECHORES
¿En qué se diferenciauna norma jurídica de la orden de un ladrón? ¿Cómo distinguir la pena de muerte legalmente ejecutad de un homicidio o asesinato? Son situaciones análogas. Para responder se ha seguido dos caminos, el argumento de la justicia y el argumento de la institucionalización:
Lo que diferencia a la fuerza del Derecho de la fuerza del malhechor es que la primera se pone al servicio de la justicia y lasegunda no. Por eso el Derecho es sin duda fuerza, pero fuerza justa; y si deja de ser justa se convierte en latrocinio. Pero al añadir la justicia a la fuerza se complica la compresión de Derecho por 2 razones:
Nos obliga a dilucidar qué es la justicia.
Porque si acordásemos considerar la justicia como un rasgo del Derecho, tendríamos que buscar otro nombre para las leyes y los sistemas jurídicos...