Tema 10

TEMA 10. LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA
El artículo 721 define las medidas cautelares como aquellas medidas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictase.
De la propia definición de las medidas cautelares obtenemos sus notas características:
1. se caracterizan por su instrumentalidadrespecto del proceso principal cuyo posible pronunciamiento favorable pretende asegurar el demandante con la adopción de la medida cautelar.
De dicha instrumentalidad se puede extraer, primero, que las medidas cautelares sólo pueden adoptarse si existe un proceso principal iniciado o a punto de iniciarse,y, segundo, que implica su extinción al finalizar el proceso principal con independencia delsentido de la sentencia pues, si la misma es desestimatoria, la medida se alzará por resultar infundada, y si fuera estimatoria, se extinguirá para que la sentencia despliegue sus propios efectos. Esto es lo que ha venido en llamarse provisionalidad o temporalidad de las medidas cautelares.
2. Las medidas cautelares también se caracterizan por su finalidad y contenido. Partiendo de un conceptoestricto de medida cautelar, debemos resaltar su finalidad de aseguramiento de la futura ejecución forzosa. Deben ser homogéneas a las medidas ejecutivas que se podrían realizar durante el posterior proceso de ejecución pero no pueden ser idénticas. Las medidas cautelares no pueden, en ningún caso, anticipar íntegramente el contenido de la condena.

2. PRESUPUESTOS
El legislador prevé elcumplimiento de una serie de presupuestos para la concesión de una medida cautelar (artículo 728 LEC)
a) Periculum in mora o peligro por la mora procesal.
Es la base o fundamento de las medidas cautelares. El peligro por la mora procesal lo constituye el riesgo a obtener una sentencia que, por el transcurso del tiempo desde que se inició el proceso hasta que terminó con pronunciamiento a favor deldemandante, quede carente de efectividad.
Para la adopción de la medida cautelar es necesario que el solicitante alegue y pruebe el concreto peligro que amenaza la efectividad de la eventual sentencia estimatoria, de tal modo que, si no existe tal riesgo, no cabe la adopción de la medida cautelar solicitada por el demandante.

b) Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho.
Sólo se permitirá suadopción cuando el demandante o solicitante acredite la existencia de un derecho. Se trata de acreditar su pretensión sin llegar a exigirse una prueba plena puesto que ésta requeriría la práctica de la prueba, lo que nos llevaría a duplicar la fase probatoria.
Lo que se exige al solicitante de una medida cautelar es que acredite de forma provisional e indiciaria la relación jurídica sobre cuya basesolicita la medida cautelar, de tal manera que el órgano jurisdiccional pueda realizar un juicio de verosimilitud sobre el fundamento de su solicitud.

c) Caución.
La prestación de caución por el solicitante de la medida cautelar es un presupuesto complementario a los dos anteriores, de tal modo que no sustituye, en ningún caso, a la exigencia del periculum in mora ni al fumus boni iuris.
Elartículo 728 exige, con carácter general, la prestación de caución para garantizar al demandado los posibles daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar le haya causado para el supuesto de que la demanda será desestimatoria y, por tanto, la medida cautelar careciera de fundamento. Este precepto admite excepciones, se pueden determinar supuestos en los que no se exija la caución para laadopción de la medida cautelar; por ejemplo, en materia de propiedad horizontal, el artículo 21 LPH (Ley de Propiedad Horizontal) reconoce la posibilidad de adoptar embargo preventivo de bienes del deudor sin exigir la caución del solicitante cuando el deudor se oponga a la petición inicial de un proceso monitorio.
Igualmente , este mismo artículo, prevé la posibilidad del tribunal de dispensar al...