tema IX

Fraudes y exacciones ilegales
Índice
1. El delito de fraude. 1.1. Tipo objetivo. 1.2. Tipo subjetivo. 1.3. Penas. 2. Exacciones ilegales. 2.1. Tipo objetivo. 2.2. Tipo subjetivo. 2.3. Penas. 3. Disposición común.
INTRODUCCIÓN.
El Capítulo VIII del Título XIX regula los delitos de “fraudes y exacciones ilegales”.
El funcionario público se concierta con particulares para defraudar a un entepúblico, está afectando en forma de peligro el patrimonio público, al margen ya del deterioro que sufre la propia imagen de la Administración, en cuyo seno se llevan a cabo este tipo de actividades.
Se trata de conductas defraudatorias, que van dirigidas a causar un perjuicio patrimonial a una Administración Pública.
1. El delito de fraude.
1.1. Tipo objetivo.
Tras la reforma operada por la LO5/2010, el artículo 436 del Código Penal dispone:
“La autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público, incurrirá en las penas de prisión de unoa tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público se le impondrá la misma pena de prisión que a éstos, así como la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del sector público y para gozarde beneficios o incentivos fiscales y de la Seguridad Social por un tiempo de dos a cinco años”.


Se castiga, por una parte a “la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificiopara defraudar a cualquier ente público”.

Por otra parte, se castiga “al particular que se haya concertado con la autoridad o funcionario público”.
Está última modalidad, hasta ahora no se encontraba prevista expresamente, lo que daba lugar a que se le castigara como partícipe del funcionario (inductor o cooperador necesario, según la dinámica comisiva).
A partir de este momento, alindependizarse la responsabilidad criminal de uno y otro, se ha resaltado simultáneamente que también los particulares son sujetos idóneos para atentar contra la Administración Pública cuando de fraudes se trata.
Conducta típica.
Consiste pues en utilizar artificios, entre ellos, el concierto, “para” defraudar a una administración pública.
El delito se consuma cuando en el marco de dichas operaciones sellegue al concierto con la finalidad de defraudar a la Administración Pública, sin esperar a que, efectivamente, se produzca la defraudación y, por tanto, el daño para el patrimonio público.

Es por tanto un delito de peligro, no de lesión.
Se trata, en definitiva, de una tentativa de estafa, castigada de forma independiente de ésta y, por tanto, sin esperar a que se produzca el resultado dedaño.
En el caso de que además del concierto, se produzca éste, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 438 del Código Penal (véase la STS, Sala de lo Penal, de 18 de julio de 1992).
Artículo 438 del Código Penal.
“La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o apropiación indebida, incurrirá en las penas respectivamente señaladas a éstos, ensu mitad superior, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años”.
Sujetos activos.
Son, por un lado, el funcionario público que por razón de su cargo, está llamado a actuar en actos en los que se lleva a cabo la contratación pública o liquidación de efectos o haberes públicos.
Por el otro, el particular que alcance el acuerdo con la autoridad o...