Temas de abogacia

La concepción y definición del Derecho como norma no ha sido la única manera de entender y definir al Derecho, ha habido muchas otras.
Así, la pretensión de definir el Derecho como norma o, más exactamente, como complejo unitario y coherente de normas jurídicas impuestas por el Estado, es uno más entre los múltiples intentos históricos de caracterización fundamental del fenómeno jurídico. Unintento que se presenta a fecha de hoy como el más ampliamente aceptado.
Teorías acerca de la naturaleza de la norma jurídica

En relación con la naturaleza de las normas jurídicas, ha sido desarrollada una amplia variedad de teorías. Sin embargo, en la actualidad las más importantes y representativas son estas dos:
1. Tesis imperativista: afirma que el elemento nuclear de toda norma jurídicaes la orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder jurídico impone a otro sujeto la realización de una determinada conducta, positiva o negativa.
2. Tesis antiimperativista: niega tal afirmación, oponiéndose a la caracterización de las normas jurídicas como simples mandatos u órdenes de un sujeto a otro.
A) Tesis imperativistas

Las explicaciones imperativistas de la normajurídica son muchas y variadas. Sin embargo, hay un punto de encuentro del que todas ellas parten: la afirmación de que el núcleo central constitutivo de la norma jurídica es una orden que emite un sujeto jurídico con el propósito de obligar a otro sujeto a que realice (contenido positivo) o deje de realizar (contenido negativo) una determinada conducta.

La versión más clásica y paradigmática delimperativismo es la que incorpora a la estructura interna de las normas jurídicas la intervención del poder soberano del Estado y la amenaza de un posible perjuicio para el supuesto de que los destinatarios desobedezcan la orden recibida.

Por tanto, puede considerarse como mensaje típico de la doctrina imperativista, no sólo la afirmación de que la norma jurídica es una orden de actuacióndirigida por un sujeto a otro y manifestada a través de signos o palabras, sino también la presencia de una amenaza de sanción que cuenta con el respaldo del poder soberano de que está investido el sujeto que emite la orden.

Ahora bien, este imperativismo originario (que podemos calificar como “superestricto”) no ha sido insensible a las numerosas insuficiencias señaladas por sus críticos. Porejemplo, las basadas en la constatación de que el Estado no es el único creador del Derecho o de que éste se compone casi siempre de múltiples tipos o clases de normas.

Así, nos encontramos con una serie de normas en las que resulta muy difícil o del todo imposible descubrir algún vestigio de carga imperativa, tales como las normas que conceden facultades, las que establecen el alcance o el límite devigencia de otras normas, las que atribuyen competencias, o las que determinan la forma de creación de otras normas. Estos tipos de normas no contienen realmente signo ninguno de mandato o imposición de un sujeto jurídico a otro sujeto jurídico.

B) Tesis antiimperativistas

La primera concepción (juicios lógicos hipotéticos) antiimperativista del Derecho fue la mantenida por elintelectualismo clásico, que se apoyaba en la convicción de que las conductas humanas son buenas o malas por su propio contenido, en sí mismas, independientemente de que sean prohibidas o mandadas, de tal modo que esas conductas son mandadas o prohibidas por el legislador en función de la bondad o maldad que contienen de forma natural.

Así, el elemento esencial de la ley es siempre el juicio de la razón, quedictamina qué actos deben ser realizados por ser justos y buenos, y qué otros actos no deben ser realizados por ser injustos y malos.

Kelsen, en una publicación de 1911, estableció la que se ha convertido en la teoría antiimperativista por antonomasia. Sostuvo que la norma jurídica no puede ser definida como un imperativo o mandato porque éste, en cuanto orden de una voluntad, es un hecho...