Temas De Derecho Y Diálogo.

Temas de derecho y diálogo
Los límites al derecho en el estado de derecho

I
1. El estado de derecho propone un modelo de organización política en la cual junto a posiciones de poder, rigen principios jurídicos.

Es una propuesta de coexistencia de dos proyectos (derecho y poder) ligados a paradigmas diferentes. Al hacérselos confluir, uno y otro sufren diversas modificaciones.Por lo común, la teoría del estado y la teoría general del derecho al describirlos como objeto de sus respectivas reflexiones, los muestran ya modificados, a partir de esa convergencia recíproca.

Es decir, exhiben un estado limitado por el derecho (en el que las posiciones de poder se encuentran sujetas a diversas restricciones y controles de naturaleza jurídica) y a un derecho en el que laparticipación estatal es decisiva tanto en orden a su formulación como su aplicación.

Sobre esta base cabe concluir que la vigencia práctica del estado de derecho ha llevado a conformar un núcleo conceptual e ideológico desde el cual estado y derecho se muestran como aspectos convergentes y parciales de una totalidad única.

Esta perspectiva integrada de estado y derecho si bien por unlado sirve para definir aspectos especialmente técnicos de la propuesta, por otro debilita el examen de las tensiones internas a las que la misma se halla esencialmente expuesta.

Y más aun, concluye dando una visión del poder y del derecho en donde los rasgos de uno y otro terminan confundiéndose.

De ese modo, y en particular en orden al derecho, la ley del estado, la actividad judicial,el control constitucional, la coacción (por no citar sino algunos ejemplos), se asumen como expresiones genuinas de la propuesta del derecho, cuando en rigor son el resultado de su ulterior integración con el poder.

Este breve trabajo quiere retomar los rasgos propios del derecho antes del estado de derecho y mostrar las modificaciones que experimenta en él. No para contradecir el valor delestado de derecho (que hasta hoy se revela como la propuesta más adecuada para resolver el problema de la existencia humana en su relación con el poder), sino para mostrar el origen de las tensiones a las que, como modelo integrado, inevitablemente conduce.

II

Modificaciones al derecho en el estado de derecho
1. Asunción y reformulación de los principios jurídicos por la constitución delestado.
La exposición del modelo jurídico a través de fórmulas generales y abstractas ha sido una constante en la cultura del derecho.

Más allá de la posibilidad, también históricamente cierta, de posiciones singulares y concretas (y hasta de un repertorio de éstas que no identifique de modo expreso sus criterios generales), el derecho se ha exhibido en forma de principios, o ha remitidotácitamente a ellos.

La razón de esta circunstancia debe encontrarse en la radical oposición entre el derecho y la arbitrariedad. Y en la convergente necesidad de definir los criterios jurídicos de un modo que permita convalidarlos antes aun de su aplicación concreta).

El origen histórico de esos principios del derecho, de esas normas generales y abstractas, anteriores a los hechos que vinculan, nosiempre es identificable.

Muchos de ellos se pierden en el tiempo, en una zona imprecisa de tradiciones y motivos religiosos.

Se los recupera a través de recopilaciones históricas o de referencias literarias, a veces fragmentarias, que resguardan su vigencia anterior.

Lo decisivo para validarlas sin embargo, más que su autoría (y de la tradición que se reconoce complementariamente comocriterio de autoridad), es su consecuencia con un modelo fundante.

Valen por lo que expresan, más que por su origen. Reconocen, por sobre una instancia de creación personal o temporal, un fundamento material de contenido.

En el estado de derecho, en el que coexisten derecho y poder, esos principios por lo común se mantienen, pero con una importante modificación: el poder los recepta y...