TENDENCIAS RADICALES Y GRANDES TENSIONES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

TENDENCIAS RADICALES Y GRANDES TENSIONES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Beccaria C, De los delitos y las penas
Kantorowicz G, La lucha por la ciencia del derecho
Deductivismo/formalismo de la interpretación
Escuela del derecho libre y del activismo judicial.

Criterios
Beccaria
Kantorowicz
Naturaleza del derecho
El derecho está constituido por mandatos contenidos en normas y respaldados poruna sanción.
El derecho no está constituido exclusivamente por normas que contienen mandatos. Existen otros elementos como los principios, entre otros.
Pertinencia de la interpretación
Los jueces deben evitar interpretar las normas que aplican.
En el proceso de aplicación del derecho la voluntad del juez está siempre presente a través de la interpretación.
Fuentes jurídicas que el juez debeaplicar
Exclusivamente las leyes como producto de la voluntad de la “sociedad viviente”, o del soberano representante de ella, como legítimo depositario del resultado actual de la voluntad de todos”.
En principio el juez debe aplicar la ley de origen estatal, salvo en dos casos:
1° si le parece que la ley no le ofrece una decisión carente de dudas;
2° si no le parece verosímil con arreglo a su libre yconcienzuda convicción que el Poder estatal existente en el momento del fallo habría dictado la resolución que la ley reclama.
El juez debe tomar en cuenta el derecho libre o espontáneamente creado por la sociedad.
Modelo de aplicación del derecho
Modelo silogístico:
Premisa mayor: la ley;
Premisa menor: el hecho;
Conclusión: la sentencia
Propone un modelo que supera los límites del silogismojurídico pues;
1) Por una parte, el derecho aplicable no se limita a la ley y, 2) Por la otra, la decisión no es el producto exclusivo de una deducción sino de otro tipo de factores no estrictamente lógico, como pueden ser consideraciones éticas o sociológicas.


Medios para llegar a una decisión justa
La aplicación rígida de la ley (como “resultado de la actual voluntad de todos”) por parte deljuez como criterio esencial de lo justo o lo injusto en una sociedad.
La conciencia de la propia responsabilidad del juez al momento de aplicar el derecho.
Lagunas del derecho
El modelo silogístico de aplicación de la ley supone la plenitud del ordenamiento jurídico, pues ello evita que el arbitrio del juez intervenga bajo el pretexto de llenar una laguna legislativa.
Apoya la regla deinterpretación que dispone que si las demás fuentes resultantes insuficientes, el juez debe juzgar en virtud de la regla que establecería si fuese legislador, lo cual supone en alguna medida la posibilidad de lagunas en el derecho.
Razón y decisión judicial
La decisión judicial esta basada en un razonamiento constituido por un silogismo que excluye cualquier factor subjetivo o arbitrario.
El hecho de estarbasada en razones no es una característica intrínseca de la decisión judicial. En ella tienen una influencia importante la subjetividad y los afectos del juez. La decisión judicial no es necesariamente una obra rigurosamente científica.
El carácter previsible de la decisión
La decisión judicial es previsible en la medida en que consulte "a la voz constante y fija de la ley”, y no “a la errabundainestabilidad de las interpretaciones”.
“Por cierto, un bello ideal pero desgraciadamente y en toda eternidad, irrealizable. Si la sentencia fuera previsible, no existirían procesos y, por tanto, no existirían sentencias.








RESPUESTAS MODERADAS DEL SIGLO XX A LAS TENDENCIAS RADICALES DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA


Surgen durante el siglo XX, como una respuesta a la actividad interpretativadel juez que se ubicaría en medio de las posturas radicales.


Positivista normativista

Tendencias tópicas, hermenéuticas y argumentativas

Kelsen H, Determinación del marco que expone el derecho por interpretar
Viehweg, Perelman, La argumentación jurídica y la retórica

H.L.A. Hart, La textura abierta del lenguaje jurídico y las zonas de penumbra
Aarnio A, Alexy, MacCormick, La teoría de la...