tener y ser
La affectio maritalis se trata de la voluntad de ser marido o de ser mujer. Es el sustento fundamental del matrimonio, por lo que ha de ser continua; su ruptura desemboca en el divorcio (separación).
El matrimonio romano tuvo una estructura totalmente distinta a la actual, consistía en una situación de hecho fundada en la convivencia efectiva, cuyo comienzo no estabamarcado por ninguna formalidad y cuya esencia radicaba en la intensión permanente de tratarse como marido y mujer cada día.
Es así como no bastaba el consentimiento inicial al momento de la celebración del matrimonio. Éste debía ser continuo, debía existir la intención de permanecer unidos como marido y mujer (vir y vxor). Dicho elemento subjetivo era conocido como la affectio maritalis, valedecir, la intención continua y perpetua de ser marido y mujer.
De esta forma se pone de relieve el elemento que da vida al matrimonio y cuya ausencia determina la disolución del mismo. Tal elemento es la affectio maritalis, consistente en la intención de los cónyuges de permanecer unidos como tal. La pérdida de dicha intención se expresaba mediante la separación material o física, además de ladeclaración de ambos o uno de los cónyuges. Asimismo, ésta se demostraba mediante la declaración de los esposos, acompañada de la de parientes y amigos.
El matrimonio del más antiguo Derecho Romano es un acto en virtud del cual una mujer, sui o alieni iuris, sale de la familia en condición de sometida y con particular función de procrear una descendencia legítima. Se asemejaba a una instituciónde derechos reales en cuanto que se verificaba por el mero consentimiento de las partes y por la tradición de la mujer. De esta forma, era una situación de hecho, una res facti, que se constituía por la posesión de la mujer a cargo del marido, posesión a la que no cabía imponerle plazo alguno ni condición; vale decir, consistía en una relación fáctica creadora de un status interpersonal entre unhombre y una mujer, de carácter estrictamente monogámico, disoluble e incondicional .
Justiniano define en sus Institutas (538 d.C.) integrante del Corpus Iuris Civile, el matrimonio en los siguientes términos:
“Nvptiae alter sive matrimonvm est viri et mulieris conivnctio individvam vitae consvetvdiem continens”.
“La esencia del matrimonio romano se sustenta en la intimidad, y en lacomunidad de vida con intención de perpetuidad entre los cónyuges.
Las Institutas definen la unión de varón y mujer que comprende un comercio indivisible de vida. Este concepto supone la cohabitación de dos personas de distinto sexo con intención de ser marido y mujer, procrear y educar hijos, constituyendo una comunidad absoluta de vida.
Diversos jurisconsultos romanos definieron lainstitución del matrimonio, es el caso de Modestino, quien formula un concepto bastante completo:
“Nvptiae sunt conjunctio maris et feminae et consortivm ovnis vitae divini et humani ivris comunicatio”.
Modestino define el matrimonio como la comunicación entre el Derecho Humano y el Divino, producida por la unión entre el hombre y la mujer.
Según Papiniano es la intención y no las fórmulasla que constituye el matrimonio, de esta manera sustenta la informalidad del mismo:
“Personis comparatis vitae, convunctionae considerata perpendedvm esse respondi. Necve enim tabvlas facere matrimonivm”.
El matrimonio romano era esencialmente informal, sin embargo hubo formas rituales, así como fiestas y ceremonias que constituían parte del acto, pero éstas radicaron en la esfera de losocial y de lo religioso, mas no comprometieron el espíritu mismo del matrimonio, el cual permaneció informal, al igual que su disolución.
Existieron costumbres rituales o festivas que entrañaban formalidades, mas no eran propiamente requisitos de forma en el sentido jurídico. Eran así frecuentes las procesiones y banquetes, y en el caso del denominado matrimonio por confarreatio, por ejemplo,...
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