Tentativa Zaffaroni

TENTATIVA
Concepto de tentativa.
En el delito doloso no se pena solamente la conducta que llega a realizarse totalmente o que produce el resultado típico, sino que la ley prevé la punición de la conducta que no llega a llenar todos los elementos típicos, pe quedarse en una etapa anterior a la realización.
El delito se inicia cronológicamente como una idea en la mente del autor, que a travésde un proceso que abarca la concepción (idea criminal), la decisión, la preparación, la ejecución, la consumación y el agotamiento, llega a afectar el bien jurídico en la forma descripta por el tipo.
La ley amplía la tipicidad con la fórmula de la tentativa hasta abarcar los actos que implican un comienzo de la ejecución del delito.

Art. 42 C.P.:
El que con el fin de cometer un delitodeterminado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

Art. 44 C.P.:
La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años.
Si la pena fuere de prisiónperpetua, la de la tentativa será prisión de diez a quince años.
Si el delito fuere imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelado por el delincuente.

Esta fórmula legal, deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho. Sólo por excepción se tipifican en laparte especial algunos actos preparatorios, como la asociación para delinquir (art. 210 C.P.) o la complicidad para cometer traición (art. 216 C.P.).

Naturaleza.
Hay dos posiciones en la doctrina: el delito incompleto y el delito independiente
1. El delito incompleto: es en le delito que no se dan todos los caracteres típicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no seproduce el resultado.
2. El tipo independiente: ej.: el encubrimiento (art. 277 C.P.)
La cátedra se inclina por la posición del delito incompleto.


El fundamento de la punición de la tentativa.
Hay distintos criterios:
a) Para unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos porque pone en peligro un bien jurídico. De ser ello cierto, la tentativa idónea, en que no hay puesta enpeligro de un bien jurídico, no sería punible. Debe rechazarse frente a nuestro C.P. que pena la tentativa idónea (art. 44 último párrafo).
b) Para otros la teoría subjetiva es la que predomina, la tentativa se pena porque revela una voluntad contraria al derecho. Conforme a este criterio, como la voluntad contraria al derecho que hay en la tentativa es igual a la que hay en el delito consumado,no corresponde distinguir entre la pena de la tentativa y la del delito consumado. Es también inadmisible frente a nuestra ley positiva, que establece una pena reducida para la tentativa (art. 44 C.P.).
c) Otros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la punición de la tentativa en la peligrosidad del autor. Este criterio tampoco funciona dentro de nuestro C.P., pues sus partidariossolo pueden afirmar que la tentativa idónea es la única que se funda en la peligrosidad del autor.
d) A partir de la teoría de la prevención general se ha dicho que la tentativa se pena por ser peligrosa. Según esta teoría se sostendría que lo único que fundamentaría la punición de la tentativa sería la alarma social.
La teoría de la impresión resultaría, frente a nuestro derecho positivo,francamente violatoria del principio del artículo 19 C.N., en cuanto penaría conductas que no afectan los bienes jurídicos.
Ninguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema, creemos que la tentativa tiene una doble fundamentación: obedece a que hay en ella dolo y la exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico. La circunstancia de que la...