Tentativa

Tentativa: pena aplicable
 
Por Graciela Manonellas (*)

I.- El tema
II.- La postura adoptada en el Plenario Luna
III.- La postura en el Plenario Villarino
IV.- Otras posturas mas recientes
V.- El tratamiento en la futura reforma al Código Penal
VI.- Nuestra opinión

 
I.- El tema
 
Sabido es que aún con los Plenarios “Luna, Gustavo”[1] y “Villarino, Martín Patricio”[2], el cómputode la pena a aplicar para el caso de los delitos que queden en grado de tentativa ha originado numerosos cuestionamientos.
Vale la pena recordar el texto de los artículos 42 y 44 del Código Penal. Al respecto dicen:
Artículo 42: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas enel artículo 44”.
Artículo 44: “La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será de reclusión de 15 a 20 años.
Si la pena fuere de prisión perpetua, la de la tentativa será prisión de 10 a 15 años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad ypodrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.
La regla general es que la pena correspondiente a la tentativa es la del delito consumado disminuida un tercio a la mitad. En cuanto a esto, hay opiniones divididas, siguiendo a Ricardo Nuñez podemos decir:

1) Para algunos el máximo de la pena establecida para el delito consumado sedisminuye en un tercio y el mínimo a la mitad. Siendo esto inadmisible pues en caso de delito castigado con prisión temporal de 25 años de máximo, el máximo de la pena de la tentativa (16 años y 8 meses) es superior al máximo de ella si el delito está reprimido con prisión perpetua (15 años).
2) Otros dicen que el juez debe determinar en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que conarreglo a las circunstancias de los artículos 40 y 41 del Código Penal, le correspondería al autor si hubiera consumado el delito y disminuirle un tercio como mínimo o la mitad como máximo. Nuñez ya opinaba que la escala penal es la del delito consumado disminuida en un tercio en su mínimo y en la mitad de su máximo.[3]
 
II.- La postura adoptada en el Plenario Luna
 
En el plenario “Luna”[4] sedeterminó que la reducción de la pena prevista para el delito consumado, en el caso de tentativa, establecida por el artículo 44 del Código Penal, debe practicarse disminuyendo en un tercio el máximo y a la mitad el mínimo.
El fallo fue dividido por 6 votos contra 5.

En el voto de la mayoría merecen destacarse los argumentos expuestos por el Dr. Edgardo Donna quien sostuvo, que si bien enanteriores resoluciones ya expresó su opinión en el sentido que se debe disminuir un tercio del mínimo y la mitad del máximo –coincidiendo con De La Rua-, teniendo en cuenta que los argumentos fueron cuestionados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Veira Héctor Rodolfo s/ violación”[5], del 8/9/92, en donde se ha decidido tácitamente sobre la cuestión (es decir sinfundamentación expresa) al condenar por el delito de violación en grado de tentativa, expresando en el punto 9º: “En tales condiciones y teniendo en cuenta la reducción de la pena establecida por el art. 42 del Cód. Penal en caso del delito de violación, se estima adecuado fijar la sanción, de efectivo cumplimiento, en el mínimo de la escala penal”. Aplicando en ese caso 3 años de prisión que es exactamente lamitad del mínimo, terminando por lo tanto con la discusión.

Concluye remarcando la importancia que existe en un estado de derecho liberal-democrático, cuando los tribunales inferiores aceptan la opinión del Tribunal Superior, aunque este haya decidido sólo en el caso a estudio, especialmente si no hay nuevos argumentos para traer a la discusión.

En el voto de la minoría merecen...