Teoría de las fuentes del derecho

1. Teoría de las Fuentes del Derecho

1.1 Teoría Tradicional de las Fuentes del Derecho
El término “Derecho” tiene diversas acepciones. De los diversos sentidos que presenta esta palabra en el campo del Derecho podemos retener por lo menos tres, que interesan grandemente a la Teoría del Derecho. Estos sentidos son:
1.1.1. El Sentido Formal,
1.1.2. El Sentido Material,
1.1.3. El SentidoHistórico.
1.1.1. Fuentes Formales del Derecho.
Entendemos por Fuente en Sentido Formal el modo de creación y aplicación de las normas jurídicas. Esta manera, o este modo de creación y aplicación de las normas jurídicas no se refiere al contenido, sino simplemente al procedimiento conforme al cual una norma es establecida. Así por ejemplo, la Constitución establece el modo de formación de lasleyes y una ley tendrá el carácter de tal cuando en su elaboración se haya seguido el procedimiento previsto en la Constitución.
El hecho de que una ley lo sea en sentido formal, no dice nada del contenido de esa ley. El problema de si ésta es justa o injusta es un asunto que no afecta su validez.
El concepto de Fuente en Sentido Formal no es un concepto que se encuentre fuera del Derecho, sino quees el mismo Derecho. En base a esto, algunos autores han dicho que por Fuentes Formales del Derecho debemos entender los modos de expresión del Derecho Positivo. Así, por ejemplo, son Fuentes Formales: La Ley, la Costumbre, la Jurisprudencia y la Doctrina Científica. Si se observa que la ley es Derecho, que la costumbre es Derecho, que el reglamento es Derecho, que la jurisprudencia es Derecho, nose podría comprender cómo es posible que estas mismas normas sean a su vez fuentes del Derecho, pero lo son precisamente porque la Fuente en Sentido Formal indica solamente el proceso de creación y aplicación de las normas.
Como resultado, las Fuentes Formales son las normas positivas, de cualquier tipo, que pueden ser invocadas por un órgano como fundamento de validez de la norma que crea: ellegislador invoca como fundamento de la ley a la constitución; el juez alude a la ley como fundamento de su sentencia. Por lo tanto, la fuente formal es una norma de nivel superior a la que se investiga, en la que tiene fundamento de validez.
1.1.2. Fuentes Materiales del Derecho.
Entendemos por Fuente en Sentido Material, el conjunto de condiciones de tipo social, político o económico, quedeterminan el contenido de las normas jurídicas. Cuando por ejemplo, una situación económica crítica impone la necesidad de modificar el sistema fiscal, el sistema impositivo, decimos que esas condiciones económicas son fuentes materiales del Derecho. Por lo tanto, todos aquellos factores de carácter económico, social, político, religioso, que sean capaces de determinar el contenido de las normasjurídicas, se llaman fuentes reales o materiales de Derecho.
Las Fuentes Materiales son fuentes extrajurídicas, a diferencia de las Formales que son fuentes jurídicas, en tanto una idea económica o concepción religiosa o moral sólo serán fuentes jurídicas en sentido estricto cuando formen parte de una norma jurídica determinada. En la medida en que estas fuentes son reconocidas por el Estado seconvierten en Derecho; pero si no son reconocidas por el Estado, estas fuentes tendrán su carácter moral, político o religioso, pero no tendrán carácter jurídico. Por eso, para que la Fuente en Sentido Material tenga carácter jurídico, tiene que convertirse en contenido de una norma jurídica determinada. De lo contrario puede ser estudiado por cualquier otra ciencia distinta al Derecho en sentidoestricto, que se ocupa de estudiar la norma tanto en su aspecto formal como en su aspecto de contenido.
1.1.3. Fuentes Históricas del Derecho
Por Fuente en Sentido Histórico, conocemos aquellos textos, documentos, y en general, aquellos signos que nos permiten estudiar la evolución histórica del Derecho Positivo. En este sentido, por ejemplo, el Corpus Iuris o Compilación de Justiniano sería una fuente...