Teoría del derecho. la aplicación del derecho.

Teoría del Derecho II
La Aplicación del Derecho

1. El concepto de APLICACIÓN del Derecho
1.1 Creación y aplicación del Derecho (no aparece este epígrafe en apuntes. Debe ser el 1.1 del Tema 5 que se denomina igual).

1.2 Interpretación y aplicación del Derecho
Aplicación restringida: Pensamiento clásico del siglo XVIII.
Por aplicación se entiende el proceso por el que los órganoscompetentes ponen en relación una norma con un hecho real.
MOLINERO. La aplicación es un proceso mental que aproxima una norma con unos hechos, para determinar la consecuencia jurídica del hecho.
La aplicación e interpretación serán 2 procesos distintos y además totalmente diferenciables, pese a su cercanía.
La doctrina ha evolucionado en su concepción de aplicación, llegándose a confundirla coninterpretación. Las actividades de la aplicación han ido añadiendo nuevos elementos.
WROBLESKY dice que el órgano aplicador del derecho en su actividad ha de tomar 5 decisiones distintas:
1) Decisión de VALIDEZ. Se refiere a la norma aplicable, a su validez.
2) Decisión de INTERPRETACIÓN. Se refiere al significado de la norma.
3) Decisión de EVIDENCIA. Se refiere a los hechos que son objeto deljuicio.
4) Decisión de SUBSUNCIÓN. Se refiere a si los hechos se encuadran o no en el supuesto de hecho de la norma.
5) Decisión de CONSECUENCIA. Se refiere a la consecuencia jurídica que va a derivar de los hechos realizados.
Aplicación e interpretación se van a confundir. La interpretación va a convertirse en una de las fases del proceso de aplicación. Todo lo que no es legislación seráaplicación del derecho.
IGARTÚA se muestra de acuerdo y matiza que al hablar de estas 5 fases, no se ha de mantener una separación estricta entre las mismas, se puede modificar el orden o desarrollarse simultáneamente y no siempre se requiere la aplicación de los 5 puntos.
OTROS en la doctrina, señalan que de las 5 operaciones hay 3 decisiones principales:
- VALIDEZ - INTERPRETACIÓN -EVIDENCIA
Mientras que las otras 2 tienen una importancia secundaria:
- SUBSUNCIÓN - CONSECUENCIAS
MOLINERO (que sigue el Profesor) ve un proceso demasiado restringido de aplicación, considerando que Igartúa tiene una concepción excesiva.
Aplicación intermedia. Mantiene la distinción entre aplicación e interpretación (de aplicación y administración).
Además, la interpretación la pueden realizarotros sujetos, pues no está restringida al contrario que la aplicación, que sólo la pueden realizar los órganos aplicadores del derecho.
No son los mismos los sujetos que interpretan y los que aplican. Además las 2 actividades tienen intenciones diferentes:
- APLICACIÓN. Establece la consecuencia jurídica de un hecho. Conjunto de procesos discursivos. Entrañan los problemas de subsunción yconsecuencia; y son llevados a cabo por el órgano aplicador.
También se incluye en la aplicación todo lo referente a los hechos: Calificación, comprobación, etc.
- INTERPRETACIÓN. Aclara el significado de una norma.
Corresponden por tanto a la aplicación los problemas relativos a los hechos y cuestiones de evidencia. También lo referente a las normas aplicables, confluencia de normas, lagunas,etc. O sean las CUESTIONES DE VALIDEZ.
De las 5 cuestiones de aplicación de WROBLESKY incluimos 4 y dejamos, pues, la interpretación, autónoma que sólo se asemeja en que se realiza simultáneamente.
2. La necesidad de “motivar” las decisiones jurídicas: la motivación como fundamentación
Existe cierta discrecionalidad en la interpretación. Para evitar la arbitrariedad la doctrina establece quecuanto mayor sea la discrecionalidad mayor es la necesidad de motivación, lo cual supervisa el uso de dicha discrecionalidad.
La motivación es un proceso reglado.
La necesidad de motivar una decisión es algo reciente en el tiempo, surgiendo esa idea de su necesidad tras la II Guerra Mundial, defendiéndola la doctrina inicialmente y llegando así a la legislación.
MOTIVAR es justificar la decisión...