Teoría De Derecho

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO

TEORÍA PURA DEL DERECHO – Hans Kelsen

El presente no es más que una guía de estudio. En su mayor parte consiste en trascripciones de las obras de Hans Kelsen “Teoría pura del derecho” (Editorial Universitaria de Buenos Aires, 17ª edición, 1981) e “Introducción a la Teoría Pura del Derecho (Universidad Nacional Autónoma de México – Asociación Peruana de DerechoConstitucional, 3ª edición revisada y corregida, 2002)



POSITIVISMO JURÍDICO

Una definición posible del derecho es describirlo como un “orden normativo de la conducta humana en sociedad”. Dicha definición se puede completar, o complementar, con un postulado referido a un orden superior al derecho mismo, como por ejemplo “inspirado en un ideal de justicia” o “inspirado en la ley natural”.Ya sea que adoptemos la primera o la segunda definición (completa), nos encontraremos en una posición ius positivista o ius naturalista.

Kelsen, jurista austríaco nacido en 1881 y fallecido en 1973, quiso formular una teoría del derecho que lo explicara prescindiendo de cualquier referencia a otros órdenes o sistemas que pudieran tener alguna influencia en las normas.

Para Kelsen, explicarqué es el positivismo jurídico o el derecho positivo, es imposible sin referirse a la doctrina del derecho natural. No a una en particular, sino a todas en general.

Así es que Kelsen sostiene que el objeto del estudio de una teoría del derecho debe ser sólo el derecho positivo, que es un orden coercitivo cuyas normas son creadas por actos de voluntad de seres humanos, es decir, por órganoslegislativos, judiciales y administrativos y por la costumbre. Kelsen entonces sostiene que la teoría del derecho no debe tomar en consideración otros ordenes normativos, como el derecho natural o el derecho divino.

Tenemos entonces que hacer una somera referencia a estos derechos.
Según Kelsen, el derecho natural, para sus defensores, es inmanente en la naturaleza del hombre. Esto significa que esparte inescindible, que es la misma esencia, que no se puede separar de ella, pero sí conocer por la razón. Se puede conocer a través de su observación deduciendo entonces cuáles son las normas del derecho natural.
Es decir que, al no ser obra humana, son inmutables y válidas en todo tiempo y lugar y no, como las leyes creadas por los hombres, sólo válidas aquí y ahora. Sostiene la doctrina delderecho natural que ese orden normativo inmanente en la naturaleza es un orden justo de la conducta humana.
Y sostiene que para ser válido, el derecho positivo, es decir, el creado por los hombres, debe estar de acuerdo, ser consistente, corresponderse, con el derecho natural. Un ejemplo aclara: si de la observación de la naturaleza deducimos que una de sus normas es la prohibición del incesto,entonces el derecho positivo, para ser válido y justo, debe acomodarse a esa norma y no permitir (incluso castigar) el matrimonio entre hermanos.
La Doctrina del derecho natural se distingue del positivismo jurídico al contestar la pregunta acerca de la razón de la validez del Derecho. Al interrogante de por qué es válido la ley positiva, responde la doctrina del derecho natural que lo serásiempre que el contenido de sus normas se corresponda al contenido de las normas de un orden superior, diferente y por encima del Derecho positivo.

Tampoco por supuesto reconoce Kelsen validez a la ley divina, a la creada por Dios. Y critica a la doctrina del derecho natural en tanto ha pretendido desprenderse o independizarse de la ley divina. En efecto, la ley divina es aquella dictada por Dios,que además es la fuente de validez de la ley natural. La ley natural lo es en tanto ha sido allí puesta por Dios al crear todo lo que existe. Si se pretende separar a la ley natural de la ley divina, se priva a la primera de su razón de existencia. Porque de otro modo no podría, dice Kelsen, ser eterna e inmutable.

Sostiene también Kelsen la tendencia anti ideológica de su Teoría pura del...