Teoría del Derecho


1. La complejidad de las relaciones entre el derecho y la moral.
Podemos definir el Derecho como el conjunto de normas que dirigen la conducta humana prescribiendo qué debe o puede ser hecho, haciendo uso de la fuerza si es necesario, con el fin de organizar la vida social de acuerdo con una idea o ideal de justicia.
Observamos que elDerecho tiene tres notas esenciales: la coactividad, la socialidad y la moralidad. Hay que reflexionar sobre estas tres notas esenciales a fin de adentrarnos en el significado del derecho y tener de él una idea más compleja y llena de matices. Empezamos a hablar de la última nota que hemos indicado:
La moralidad: El derecho tiene una calidad moral, esto se desprende de la pretensión que le esinherente y con la que aparece siempre ante sus destinatarios: la pretensión de ser justo y la pretensión de legitimidad. Por eso podemos decir que el derecho pertenece al mundo de la ética, y por tanto, afirmar (en contra del positivismo jurídico) que entre el derecho y la moral hay una relación constitutiva, una conexión conceptual que no es casual o contingente, sino necesaria. Sin perjuicio de que,en algunos casos, esa pretensión no llegue a realizarse y el derecho pueda ser calificado como injusto.

A parte de esa relación conceptual entre el derecho y la moral, podemos encontrar otro tipo de relaciones. Debemos percibirlas en toda su complejidad para tener no sólo claridad conceptual sobre el fenómeno jurídico, sino también claridad en torno a las influencias mutuas y a los límites quedeben trazarse entre ambos órdenes normativos.





Relación conceptual: Se refiere a la definición del concepto del derecho y al papel que ocupa la moral en esa definición. Es un problema que debe ser resuelto analíticamente partiendo de la experiencia y de la práctica jurídica. Si la moral resulta ser, efectivamente, un rasgo conceptual del derecho, habrá que determinar qué rasgosdiferenciales existen entre ambos fenómenos para que estos no se confundan entre sí.
El Derecho se caracteriza también por su imposición por parte de la autoridad mediante el aparato coactivo del Estado, por tanto, el Derecho tiene una dimensión de justicia y otra de autoridad. Para existir como derecho real en las sociedades humanas debe poseer esa nota y no ser simplemente un conjunto de propuestasnormativas relativas a la convivencia justa entre los seres humanos. La coactividad de sus normas es algo que caracteriza al derecho en cuanto tal, incluso antes de ser promulgado o puesto en vigor por el Estado. Dicho esto la relación conceptual no resulta problemática. El Derecho es en parte moral y en parte también es coacción institucionalizada. Teniendo clara esta distinción debemos abundarmás en las características de ambos tipos normativos para distinguir mejor entre ellos y obtener una representación más completa del concepto del derecho.

Relación de jerarquía: Esta relación tiene que ver con la validez y la obligatoriedad del derecho. La pretensión de legitimidad moral que exhibe el derecho puede fallar, y si esto ocurre y además el derecho aparece contradiciendo determinadosprincipios morales, debemos preguntarnos qué consecuencias trae consigo para el cumplimiento del derecho.
El derecho injusto debe considerarse a pesar de todo como derecho válido.
Esta relación es muy discutible y controvertida, por lo que no entraremos en abundancia en esta lección.

Relación de hecho: Esta relación hace referencia a la influencia que la moral tiene de hecho en los contenidosdel derecho, a la influencia que aquélla suele proyectar sobre los contenidos del derecho, haciendo que éste responda, al menos en parte, a los valores morales vividos como tales en la sociedad correspondiente.
En principio, esta relación es innegable. La influencia de la moral socialmente aceptada sobre el derecho es fácilmente perceptible, en primer lugar, en el momento de la legislación. Los...