Teoría del Garantismo Penal

I. PRELIMINARES

Existen poderosas razones para decir que la publicación, en 1989, de Derecho y razón. Teoría del garantismo penal colocaron a Luigi Ferrajoli en el escenario internacional. Por supuesto no era su única obra, y quizás, tampoco, la más importante.1 Pero si Derecho y razón2 marcó un paso importante para su autor, no fue sino hasta 1998 cuando —en virtud de la polémica desatadapor motivo de su artículo denominado derechos fundamentales— comienzan las dinámicas discusiones en contra de su propuesta. Aunque pareciera ser que el debate se ha centrado más en su propuesta de la relación entre democracia y derechos fundamentales que en la totalidad de su proyecto. Pero si se ve con más detalle la discusión, se podrá observar que los embates van en contra del núcleo duro de lapropuesta y, en consecuencia, de las bases que sostienen el edificio ferrajoliano.

En los siguientes apartados se hará una brevísima exposición del modelo garantista (II); en seguida, se expondrán las críticas dirigidas en contra de la propuesta ferrajoliana, y las principales respuestas de Ferrajoli a sus críticos. (III); finalmente, y a manera de conclusión, se realizará una resumidavaloración de las contribuciones ferrajolianas al mundo jurídico (IV).

II. EL MODELO GARANTISTA

Textualmente, Ferrajoli reconoce tres acepciones de garantismo.3 A pesar de ello —y de una lectura rigurosa de su propuesta—, por garantismo, Ferrajoli, enuncia dos significados genéricos: un modelo de derecho y una propuesta de teoría general del derecho.4 El primer supuesto se presenta como unaalternativa al Estado de derecho; el segundo, como una superación de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas. Ambos significados confluyen en un axioma distintivo: el derecho como garantía de limitación al poder.

Ya en anteriores escritos había señalado con claridad que "El poder —todos los poderes, sean estos públicos o privados— tiende en efecto, ineludiblemente, a acumularse en formaabsoluta y a liberarse del derecho".5 Su inquietud, desde luego, es una de las intranquilidades que siempre han impacientado a los pensadores de corte liberal.6 Ante ello, el jurista italiano no duda en asumir una postura respecto al derecho: el derecho es la garantía de los más débiles frente a los más poderosos.

Pero retomando las acepciones de garantismo, es oportuno desglosar brevemente cada unade ellas. Insistiendo: primero se desarrollará el tema del garantismo como modelo alternativo de Estado de derecho (1); y, en seguida, se explicará el garantismo como propuesta de una Teoría general del derecho (2).

1. Garantismo como un tercer modelo de Estado de derecho

A. Estado de derecho en el plano interno

Ferrajoli no ha dudado en calificar a su propuesta como Estado de derechogarantista o como un tercer modelo de Estado de derecho.7 Defiende su alternativa con base en las críticas que le dirige al Estado de derecho liberal. Esta propuesta, mencionará, es el resultado de las insuficiencias del modelo liberal del Estado de derecho. Recordará que dichas insuficiencias descansan en tres ideas básicas. Primera idea: insuficiencia del Estado liberal para satisfacer lasdesigualdades sociales y económicas. Segunda idea (íntimamente relacionada con la primera): necesidad de revisar los alcances de la legalidad. Tercera idea: proyección del modelo garantista a nivel global en virtud de la decadencia del concepto de soberanía.

Respecto a la primera idea, Ferrajoli aludirá a la circunstancia de la libertad de mercado como objetivo especifico del modelo liberal. El Estadodel derecho liberal al preocuparse únicamente por la libertad de mercado, la intervención mínima y la seguridad frente al poder, olvidó las diferencias de carácter económicas y sólo facilito la ampliación de dichas desigualdades. Ante esta situación, y al intentar superar las desigualdades, creo una Estado de bienestar (Welfare State) pero no un Estado social de derecho. El Welfare State al...