TEORIA DE KELSEN

TEORIA DE KELSEN
Kelsen estima que la voluntad psicológica de un individuo o de un grupo de individuos es insuficiente para constituir una norma jurídica, y ello por diversos motivos. Las normas así surgidas son las normas jurídicas existentes y Kelsen denomina a esta peculiar forma de existir “validez”, que es diferente de la existencia propia del mundo del ser.
La validez plantea el problemadel “regreso al infinito”. La norma es válida porque ha sido creada según una norma superior; ésta a su vez, tiene el carácter de norma jurídica, porque otra superior autorizó su creación y así sucesivamente. Es necesario parar en algún sitio. De hecho, los ordenamientos jurídicos suelen basarse en última instancia en una Constitución; por encima de ella no hay más normas. ¿Qué ocurre entonces?Estas posibles soluciones mezclan indebidamente, a juicio de Kelsen, lo que existe –aceptación sociológica, una supuesta naturaleza humana- con lo que debe ser; éste sólo puede nacer de una voluntad. En consecuencia, es preciso hallar una norma que otorgue validez a la Constitución. Como no existe tal norma con carácter jurídico, pues la Constitución es la norma suprema, Kelsen introduce la quellama “norma básica hipotética” que sirve para legitimar la norma constitucional. Es preciso señalar que no es una norma de verdad, sino un presupuesto teórico necesario para que el sistema funcione. Según Kelsen, todo sistema jurídico se basa en la presuposición de que los ciudadanos y profesionales del derecho actúan como si existiera una norma según la cual la Constitución y las normas que derivande ella son normas válidas. Dicho de otra forma: se presupone que hay que comportarse tal y como prescribe la Constitución. Como podemos advertir, a partir de lo explicado hasta ahora, las normas no existen de forma aislada sino que derivan unas de otras, es decir, forman un sistema. La mentalidad sistemática moderna exigía que todo dependiera de un principio único. El Derecho de Kelsen es unsistema, en la medida en que todas las normas derivan su validez –su existencia- desde la Constitución. Y a su vez todo este sistema se funda en la norma básica hipotética. Ahora bien, el sistema jurídico pertenece a la clase de lo que Kelsen llama sistemas dinámicos.

Él diferencia entre sistemas estáticos y dinámicos. En los primeros, la derivación desde los inicios del sistema hasta loselementos más concretos se basa en una coherencia entre contenidos. El contenido de un nivel del sistema se deduce del contenido de un plano superior. En cambio, en los sistemas de tipo dinámico no tiene por qué existir esa interrelación material. En efecto, en el derecho una norma no pertenece al ordenamiento jurídico por su adecuación al contenido de la norma superior, sino por ser creada según elprocedimiento establecido en la norma superior. Es especialmente interesante el caso de las sentencias judiciales, que Kelsen considera normas de tipo individual. Una sentencia puede oponerse al contenido de la norma que supuestamente aplica y aun así seguir siendo válida si ha sido dictada por el juez competente según las normas procesales y no es recurrida y dejada sin efecto por una instanciasuperior. Cualquier decisión administrativa o judicial, con independencia de su contenido, será derecho si no es desautorizada por una autoridad de jerarquía más elevada. Lo mismo ocurre con la relación entre la Constitución y las leyes. Si una ley se opone a lo que prescribe la Constitución, pero no es declarada inconstitucional, seguirá siendo válida. La teoría de Kelsen es formalista: el contenidoimporta poco a la hora de establecer lo que sea derecho. Es posible que en un sistema jurídico concreto sí exista interrelación de contenidos, pero para Kelsen eso es accidental: la juridicidad no viene dada por esa conexión, sino por la estructura procedimental.

No obstante, hay ciertos rasgos que inducen a pensar que esa teoría no es, al final, tan pura como Kelsen pretendía. En efecto, él...