Teoria de la pena

Agnosticismo penal y teoría del delito
Agnosticismo penal y teoría del delito
Sobre la teoría agnóstica de la pena y su importancia en la construcción de una dogmática jurídico penal
ontologisista respetuosa del estado constitucional de derecho y reductora del poder punitivo.


Nicolás Fava
es estudiante de derecho en la Universidad de Buenos Aires, donde ha sido ayudante decátedra en la
materia “Teoría del Estado” y actualmente cursa el ciclo profesional orientado en derecho penal. Ha sido
asesor ad-honorem en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y actualmente trabaja en la
procuración general de la Ciudad de Buenos Aires.

1. Introducción

La idea de este trabajo es establecer algunos vínculos referenciales entre una visión negativa de la pena
queno legitima el poder punitivo con el desarrollo actual de la teoría del delito, centrando el enfoque en la
potencialidad de este sistema para filtrar todo ejercicio de poder punitivo extremadamente irracional
tendiendo a la realización del tan utópico como deseable estado de derecho ideal que pugna
constantemente con el inevitable estado de policía latente en su interior.
La mínimahonestidad intelectual obliga a reconocer en primera instancia la tal vez engañosa titulación de
este proyecto: tal como se prefigura en el título, el tamaño y la profundidad del tema abordado es
inabarcable por cualquier esbozo académico de la longitud de este, y por tanto conviene advertir que no
se desarrollará el tema exhaustivamente, sino que se establecerán unos lineamientos generales, paraabrir la puerta a una aproximación más profunda en otras investigaciones.
Siguiendo la línea de la metáfora anterior, vale decir, para dejarlo en claro, que ni siquiera se pretende
con esta escueta compilación de ideas introducirse cabalmente al tema, sino sólo pararse frente a los
umbrales de su entendimiento y acaso espiar lo que se pueda desde allí, a través del hueco de la
cerradura.Elegimos, y lo confesamos desde ya, una posición específica para pararnos a ver. Es la que encontramos
en la obra de E. Raúl Zaffaroni, seguido por otros autores que la desarrollan y la explicitan aún más, como
Pablo D. Vega.
El recorrido metodológico tendrá la siguiente forma: primero será necesario una puesta en común con el
lector, de manera sencilla y breve, de algunos de losconceptos principales que encierra este análisis para
establecer un marco conceptual que nos permita ponernos de acuerdo desde un principio sobre qué
estamos hablando aquí cuando mencionamos palabras como pena, derecho penal, poder punitivo, etc.
Seguidamente pasaremos a enunciar brevemente el derrotero contemporáneo de teorías positivas de la
pena para llegar a explicar cabalmente de qué setrata esto de la teoría agnóstica, luego de lo cuál nos
veríamos en la necesidad de establecer una definición de lo que significa la teoría del delito conforme a
esta específica perspectiva del derecho penal, y tratar desde entonces, de encontrar algunos de los
vínculos necesarios entre una teoría y otra.

2. Demarcación conceptual

A) El Derecho Penal
Si consultamos con cualquiergraduado de la facultad de derecho hace algunos años, como si le
preguntamos a la mayoría de los jueces hoy en funciones sobre el concepto de derecho y más
específicamente del derecho penal, tal vez nos expresen nociones elementales como la de orden social,
tipificación de conductas, etc. Si les preguntamos sobre la función del derecho penal, es decir sobre lo
que se supone que el derechopenal debe hacer, y por lo tanto lo que se supone que ellos hacen (a lo que
ellos dedican su vida, su sapiencia, la técnica aprendida durante largos años de estudio) tal vez nos digan
algo tan vago como “establecer la paz social” o “restablecer la paz social ante un conflicto jurídico que
involucre la violación de una norma penal establecida en un tipo -conducta prohibida por la ley penal-”,...