TEORIA DEL CONTROL CONSTITUCIONAL

I. TEORÍA DE LA DEFENSA Y DEL CONTROL CONSTITUCIONAL.
1.- EXPLIQUE EL DEBATE SUSCITADO ENTRE LOS JURISCONSULTOS ALEMANES HANS KELSEN Y CARL SCHMITT, RESPECTO AL ÓRGANO ENCARGADO DE DEFENDER LA CONSTITUCIÓN.
Hans Kelsen considera que existen tres niveles de análisis, mientras Schmitt defiende sus teorías y encausadas a un control jurisdiccional de la constitución.
Un principio elemental quedefiende Hans Kelsen es que “nadie puede ser juez de su propia causa”, autor de la teoría pura hace incapie en dos elementos política del derecho y teoría del general del derecho convergiendo que el problema de la justicia constitucional es decir, un instituto encargado de controlar la conformidad de los actos estatales del parlamento y del gobierno con respecto a las normas constitucionales. Asimismo Schmitt interpreta que control y defensa de la constitución es meramente terminología.
Para Kelsen es esencial que el control sea efectuado por un tribunal independiente de las otras funciones del Estado, ya que de esta manera se pueden evitar violaciones constitucionales de los órganos constitucionales de Weimar1, a saber, el parlamento y el gobierno, pero pueden quedar abiertas lascuestiones de su organización de la forma mas democrática y efectiva, nada impide pero si podría discutirse que dicho método sea el adecuado que el tribunal constitucional sea elegido por el pueblo directamente como lo era el presidente de la constitución de Weimar.
Carl Schmitt pregonaba que los jueces se debían limitar a tomar decisiones, luego de que la ley aprobada y promulgada debía surtirefectos, basando sus resoluciones en normas legales aplicables a casos concretos para finalmente sancionar, absolver, reparar o reprimir.
A su juicio el Estado parlamentario-representativo alemán había dotado al Presidente de atribuciones que lo convertían en un “poder neutral, mediador, regulador y tutelar”, alegaba que el artículo 42 de la Constitución de Weimar obligaba al Presidente asalvaguardarla que sean defensores de la Constitución todas aquellas entidades y personas que, eventualmente; mediante la no aplicación de leyes anticonstitucionales o el incumplimiento de mandatos de igual naturaleza, pueden contribuir a que la Constitución se respete y a que no queden vulnerados los derechos protegidos por la Constitución".
Así, a pesar de que ejerzan el derecho de control judicial,accesorio y difuso, los Tribunales no se les debería considerar protectores de la Constitución.
Kelsen se basa en su teoría la creación del orden jurídico … en tanto la constitución regula lo esencial la confeccion de las leyes, la legislación es frente a ella, aplicación del derecho… el derecho no cesa de concretarse en el camino que el mismo recorre de la Constitución hasta los actos de ejecuciónmaterial.
Si la Constitución, la ley y el reglamento son normas jurídicas generales, la sentencia y el acto administrativo constituyen normas jurídicas individuales.


El ejercicio del poder no se limita al parlamento, como resolución de un conflicto de intereses por una decisión, indica Kelsen, toda sentencia tiene un elemento decisorio, una dosis de ejercicio del poder, y por lo tanto, elcontrol del ejercicio del poder judicial de constitucionalidad, no altera como indicara Schmitt, la posición constitucional de la jurisdicción.
Hans Kelsen expone en su estudio sobre los tribunales constitucionales, se puede evitar que el poder de un tribunal no aumente no aumente mas allá de los términos previstos por la normativa constitucional, sancionando leyes en términos claros, sin nocionesvagas como libertad, justicia e igualdad, sin embargo este principio es valido tanto en la jurisprudencia constitucional como penal, civil, etc.
En la medida que toda controversia jurídica, es una controversia política, un control de constitucionalidad confiado a un tribunal sobre la base de un procedimiento contradictorio presenta la ventaja de llevar a la luz la efectiva situación de los...