Teoria El Delito. Cuando Y Como Prohibir

Capítulo 8
EL DELITO.
CUANDO Y COMO PROHIBIR
32. ;Cuándo prohibir? Los problemas sustanciales
del derecho penal
1. Prohibición penal y reprobación moral. Una ética de la legislación.
«La libertad del ciudadano depende principalmente -escribió
Montesquieu- de que las leyes criminales sean buenas* l. ¿De qué
depende la bondad de las leyes y de las prohibiciones penales? Es
obvio que nopuede deducirse, tautológicamente, de la definición
formal de delito, que considera delictivo todo comportamiento prohibido
por la ley penal, sino que habrá que buscarla con criterios valorativos
externos a la ley misma. Estos criterios, como hemos visto,
son los que se incluyen más o menos genéricamente en las denominadas
definiciones sustanciales de delito, que son compatibles con lasdescripciones formales y con el principio de legalidad, siempre que
se las considere como meras recomendaciones prescriptivas sobre el
contenido de las prohibiciones legales y no como proposiciones
descriptivas. Así entendidas, dan respuesta a la cuestión axiológica
.cuándo prohibir* y a las sub-cuestiones .cuándo prohibir penalmente
mejor que civil o administrativamenten y «cuándo prohibir
comodelito y cuándo como contravención»; cuestiones todas ellas de
legitimación predominantemente externa, a diferencia de la cuestión
«cuándo castigar», que en los ordenamientos que incorporan los
principios de retribución y de legalidad es exclusivamente de legitimación
interna.
¿En qué medida tales recomendaciones son idóneas para identificar
requisitos suficientes de legitimación externa delas prohibiciones
penales? Lógicamente, la fórmula prescriptiva prohibendum quia peccatum,
que recoge lo esencial de todas las definiciones sustanciales,
puede querer decir dos cosas distintas: que un comportamiento debe
ser prohibido si, en cualquiera de las acepciones del término, es pecado,
o que debe ser prohibido sólo si es pecado. En el primer caso se
considera al juicio de reprobaciónexterna como una condición suficiente,-
dada la cual el comportamiento reprobado debe ser prohibido
como delito; en el segundo, es considerado sólo como condición necesaria.
Es obvio que existe una profunda diferencia entre ambas
prescripciones. La primera refleja la subordinación axiológica del derecho
a la moral, o a otros criterios de reprobación, y la pretensión de
que impongaimperativamente la (o una determinada) moral, prohibiendo
toda violación de la misma. La segunda expresa la pretensión
más genérica, pero inocua en cuanto limitadora del poder de prohibir,
de que las prohibiciones penales deban dirigirse sólo a comportamientos
inmorales o, en cualquier caso, reprobables. El pensamiento
penal liberal se caracteriza, históricamente, por el rechazo de la primerapretensión y por acoger, en sentido utilitarista, la segunda.
«Todos los delitos -afirma Hobbes- son realmente pecados, pero
no todos los pecados son delitos» 2. Y Bentham representa la relación
entre derecho y moral a través de la imagen de dos círculos concéntricos
de distinto radio: más largo el correspondiente a la esfera
moral, más corto el que delimita la esfera jurídica ". De acuerdo con
ello,un hecho no debe ser prohibido si no es, en algún sentido, reprobable;
pero no basta con que sea considerado reprobable para
que tenga que ser prohibido.
La pretensión inherente a la tesis de que los delitos tienen que ser
(seleccionados entre los comportamientos) en algún sentido reprobables
comporta, además, la exigencia de una justificación externa al
contenido de la prohibición penal. Elprincipio liberal de la separación
derecho-moral, si bien en el plano teórico-descriptivo excluye del
concepto de delito cualquier connotación de tipo moral o natural, no
impide que las prohibiciones legales sean susceptibles de prescripción
y10 valoración en el plano ético-político. Las dos formas, opuestas
pero convergentes, de confusión entre derecho y moral expresadas
por el...