Teoria impura del derecho

Conciencia Jurídica Clásica en América Latina
Con esos referentes teóricos y a partir del recuento de la formación de la que llama Conciencia Jurídica Clásica prekelseniana en Colombia y de las dos formas de antiformalismo -temprano, 1936 y tardío, 1991-explica la experiencia formalista en otras teorías subalternas del derecho en América Latina, para llegar a hablar de teoría latinoamericana delderecho, interesado sobre todo en la filosofía relevante del derecho -filosofar pop-más que en la alta teoría o teoría erudita. Y siempre en la pregunta por cómo se modela la conciencia jurídica en la región.
La propuesta no puede ser más tentadora, se trata de reconstruir mapas de transformación de la teoría jurídica para rastrearnos a nosotros mismos al aprehender las genealogías de recepciónerudita y pop, en las que todos los agentes del campo jurídico colombiano de algún modo nos inscribimos.
Diego López describe la llamada Conciencia Jurídica Clásica en Colombia, gestada entre 1855 y 1886, a través de complejos trasplantes de la reflexión iusteórica europea del siglo XIX, básicamente de la exégesis francesa y la jurisprudencia de conceptos alemana. Una conciencia jurídica clásicade signo formalista.

. Conciencia jurídica clásica nacida con la aplicación del Código Civil y con la familiar y debatida ley 153 de 1887 y que parece no tener una clara memoria anterior en la época de la colonia, sino anclarse en el siglo XIX como gesto de ruptura republicana con el colonizador español y sus leyes. Una expresión clásica no suficientemente conciente, por ejemplo, de sus deudasen metodología del derecho privado con Von Savigny, recepcionado a través de los estudios de los franceses Aubry y Rau.

Es claro el aporte de López: entender la recepción europea del derecho privado del siglo XIX permite analizar una jurisprudencia altamente dominante en Europa que también estructura la concepción más difundida sobre la naturaleza del derecho en Colombia, replicada con muchafuerza en todos los campos de la dogmática y la aplicación legal positivista del derecho. Lo que emerge en esta época de conciencia jurídica clásica para López es lo que llama el positivismo prekelseniano, en sus palabras: la teoría más común del derecho en nuestro medio, caracterizada por el legocentrismo –la ley es la única fuente de derecho-, la omnicomprensividad –no hay vacíos o lagunas en elsistema jurídico-, la sistematicidad y coherencia –no hay antinomias al interior del sistema jurídico-, la coercibilidad, la pureza o neutralidad del sistema jurídico y la literalidad en la lectura de los textos. Sin embargo, y aunque sigue siendo la teoría jurídica inconciente que se prefiere para la práctica jurídica, no se expone como una construcción teórica propiamente dicha, sino que impregnala enseñanza y práctica jurídicas en forma casi implícita e invisible, lo cual, para López, no hace sino reforzar su poder en las prácticas. Es exactamente la actitud contra la que algunos reaccionan hoy instintivamente, entre ellos el mismo autor.

Formalistas y antiformalistas
Esta conciencia jurídica clásica es confrontada solamente hacia 1916, afirma, con reacciones antiformalistas ytransformaciones tanto en derecho privado como público, con intención de ir hacia una concepción más general, moderna, progresista, secular y liberal. El cuestionamiento antiformalista tiene gran brillo entre 1936 y 1940 en Colombia con la llamada Corte de Oro, pero ve su declive muy rápido, con la fracasada reforma al Código Civil de 1939 impulsada por magistrados en ejercicio. Sustenta López cómoesta confrontación antiformalista estaba alimentada en los años 30 por los iusprivatistas franceses de la nueva generación, con el recordado Francois Gény y sus difusores: Bonnecase y Josserand, opuestos a las teorías clásicas del derecho del siglo XIX, así como por el autor de derecho público que visitó la Universidad Nacional de Colombia en 1910: León Duguit.
Después de los años 40 y 50 el...