Teoria Pura Del Derecho

CAPITULO II TEORIA PURA DEL DERECHO DE EDGAR BODENHEIMER
El problema que ahora deseo abordar es la dicotomía y la tensión que existe entre la corriente imperativa y la corriente sociológica del derecho. La cuestión puede ser planteada en los siguientes términos ¿Las relaciones jurídicas son primordialmente verticales, expresables en términos de mandatos gubernamentales y de conformidad conellos o bien son primordiales horizontales, denotando convenios, disposiciones y ajustes producidos entre los miembros de la sociedad civil? Ambas corrientes han encontrado cabida en la teoría jurídica del sigo XX y ambas pueden remontarse a algunos antecedentes del siglo XIX. En Inglaterra, Bentham y Austin habían concebido el derecho, primordialmente, en términos de actos deliberados de creaciónjurídica por parte de los cuerpos legislativos o, para usar las palabras de Austin, como “mandatos del soberano”. En Alemania, Jhering y Bergbohn adoptaron una posición similar.
La escuela sociológica también tiene sus precursores en el pensamiento jurídico del siglo XIX, especialmente, en la teoría de la escuela histórica. Savingny había adelantado la tesis de que el derecho era, en gran medida, unproducto de fuerzas inconscientes que operan silenciosamente en las entrañas de la sociedad. Sus fuentes verdaderas, creían Savigny, eran la fe popular, la costumbre, y la conciencia común del pueblo.
En toda sociedad, decía Savigny, se han producido ciertas tradiciones y costumbres que, por su continuo ejercicio, evolucionan en normas jurídicas las cuales son reconocidas (más que establecidas)por los órganos del estado.
Este punto de vista, evidentemente, identifica el derecho, al menos a las instituciones fundamentales, con el sentimiento del pueblo respecto del bien y del mal (right and wrong).
En Inglaterra, Sir Henry Maine recibió la influencia de las enseñanzas de Sarvigny. Maine intento demostrar que la historia jurídica de diferentes naciones exhibe ciertos patrones uniformesde la evolución, los cuales reflejan fuerzas sociales que operan en el movimiento de la propia sociedad. Así, las normas de la sociedad primitiva, las de la sociedad feudal, las de la sociedad comercial moderna, no pueden ser entendidas adecuadamente si son interpretadas parcialmente con mandatos de los poderes gobernantes.
Una completa elaboración tanto de la corriente imperativa como de lacorriente evolucionista del derecho, se produjo en el siglo XX. Muchos tratados sobre teoría del derecho, publicados en este siglo, analizan el derecho en términos de mandatos gubernamentales, esto es de mandatos emitidos por cuerpos legislativos o por tribunales. La teoría pura del derecho de Kelsen, puede también, ser considerada como una variación de la corriente imperativa.
Kelsen identifico engran medida el derecho nacional con las actividades del estado aunque considero ciertamente que los contratos realizados por los particulares proporcionan una fuente adicional del derecho. El tremendo énfasis que Kelsen pone en los procedimientos de ejecución de los sistemas jurídicos son, posiblemente, la más contundente evidencia de su actitud, esencialmente imperativa, del derecho. Una de las másprominentes exposiciones de la corriente sociológica del derecho fue realizada por Eugene Ehrlich. Para Ehrlich el núcleo del derecho lo constituye lo que él denomina “el derecho vivo del pueblo”, el cual se manifiesta en los matrimonios, en los contratos de compraventa, en los contratos de arrendamiento, en los testamentos, en los estatutos de las sociedades.
El impacto en la sociedad delderecho positivo aplicado por los tribunales, ha sido, sostiene Ehrlich, sobreestimado; la gran mayoría de los ciudadanos nunca experimenta un proceso judicial en el curso de sus vidas. En claro contraste con Kelsen, Ehrlich quita el énfasis dado al factor compulsivo en la administración de justicia. La mayoría de las personas, dice Ehrlich, cumplen sus obligaciones para no perder su reputación de...