Teorias Acerca De Las Lagunas Del Derecho

Lagunas jurídicas
El problema de las lagunas legales o lagunas jurídicas comenzó a plantearse en el siglo XIX, en conexión con el avance en países europeos del pensamiento legalista y de las teorías que concebían al juez como un autómata que aplicaba silogísticamente las previsiones legales. Las múltiples ataduras dogmaticas y jurídicas, incluso sancionatorias, colocadas sobre los jueces paraque ciñeran al texto de los instrumentos normativos, al ser confrontadas con la realidad de la aplicación del derecho, condujeron a admitir que excepcionalmente ellos podían conocer de controversias no resueltas expresa y específicamente por la ley, constitutivas de una laguna, que debían colmar con apoyo en los criterios jurídicos señalados por la propia ley.
La laguna surge así como un eventoanómalo e indeseable en la dinámica jurídica, la cual entonces estaba anclada teóricamente en el dogma de la soberanía del parlamento, de la voluntad general representada en la ley, y en consecuente legicentrismo. La ley era la fuente suprema y casi exclusiva del derecho, la cual implicaba que la producción jurídica se reservaba el estado, por órgano de la instancia parlamentaria fundamentalmenteabandonada así en las situaciones características de la edad media y del antiguo régimen, en la que prevalecía el pluralismo de fuentes jurídicas, muchas de las cuales tenían un origen social.
La evolución posterior de las ideas políticas y jurídicas, sumadas a las exigencias de la administración de la justicia, llevaron a un acrecentamiento del ámbito y de la frecuencia de la aplicación delconcepto lagunas de la ley, el cual es hoy un instrumento en la resolución judicial de los conflictos jurídicos. La integración de las lagunas por los tribunales es el principal cauce, aunque no el único, a través del cual fluye la decisiva contribución de los aplicadores del derecho a su desarrollo.

Continuación de la tesis de KELSEN

Si en algunos casos, se habla, no obstante, de una laguna delderecho, no es porque una decisión sea lógicamente imposible ante la falta de disposiciones aplicables, sino simplemente porque la decisión lógicamente imposible aparece en el órgano encargado de aplicar el derecho a tal punto inoportuna o injusta que él se inclina a admitir que el legislador no ha pensado en ese caso, y que si lo hubiera habría tomado una decisión diferente de la que resulta delderecho vigente
Este establece una distinción entre dos tipos de lagunas.
Esta la lógica, esta laguna en realidad no son tales, pues en criterio del maestro de Viena, en el ordenamiento jurídico existe una regla general según la cual todo lo que no está prohibido está permitido.
Cada uno es libre de obrar, según su voluntad cuando su conducta no está determinada por el derecho. El trasfondo delas lagunas lógicas viene a ser una divergencia entre el derecho positivo y otro derecho considerado mejor o más justa. Solo la comparación de estos dos derechos hace parecer una insuficiencia del derecho positivo. Estas lagunas lógicas no podrán llenarse atreves de la interpretación, porque esta actividad “ya no tendría por función facilitar la aplicación de una norma vigente sino eliminarla yreemplazarla por otra norma juzgada mejor o más justa por el órgano encargado de aplicar derecho”. En realidad no se complementa sino que se deroga y se le remplaza por uno nuevo.
Luego están las lagunas técnicas, este supuesto es diferente al anterior
Su existencia es admitida aun por aquellos autores que colocándose en un punto de vista positivista cuestionan que puedan haber lagunas jurídicascomo (KELSEN, BOBBIO)
Una laguna técnica se presentaría cuando un legislador ha omitido una norma indispensable. Para la aplicación técnica de la ley tal laguna podrá ser llenada por vía de la interpretación.
Tampoco este supuesto existe, en su opinión, una laguna. Hay casos extremos, como el ejemplo de
La ley que establece un órgano que tiene carácter de una asamblea, con ciertas...