TEORÃ A PURA DEL DERECHO KELSEN

1. E

l de r ech o

y la

J

u s t ic ia

Cuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia debe seguir a
la condición, no adjudicamos a la palabra “debe” ninguna significación moral. Que
tal conducta sea prescrita por el derecho no significa que lo sea igualmente por la
moral. La regla de derecho es un instrumento que sirve para describir el derecho
positivo tal como ha sidoestablecido por las autoridades competentes. D e aquí se
desprende que el derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos
uno del otro. Esto no significa que sea menester renunciar al postulado de que el
derecho debe ser moral, puesto que, precisamente, sólo considerando al orden jurídi
co como distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o de malo.
Sin duda, el derecho positivo puede,en ciertos casos, autorizar la aplicación de
normas morales. Es decir que delega en la moral el poder de determinar la conducta
por seguir. Pero desde que una norma moral es aplicada en virtud de una norma
jurídica adquiere, por tal circunstancia, el carácter de una norma jurídica. Inversa
mente, puede suceder que un orden moral prescriba la obediencia al derecho positi
vo. En este caso el derechose convierte en parte integrante de la moral, la cual tiene
una autonomía puramente formal, dado que al delegar en el derecho positivo el
poder de determinar cuál es la conducta moralmente buena, abdica lisa y llanamente
en favor del derecho y su función queda limitada a dar una justificación ideológica al
derecho positivo.
Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que elconteni
do de las normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas, y que no
haya, por consiguiente, relación de delegación del derecho a la moral o de la moral al

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C a pí t u l o II

derecho. Gracias a esta condición resulta posible pronunciar un juicio moral sobre
un orden jurídico considerado en su conjunto o sobre cualquiera de lasnormas que
lo constituyen. Mediante este juicio puede comprobarse la conformidad u oposición
entre tal norma moral y tal norma jurídica, es decir que desde el punto de vista de la
moral la norma jurídica es buena o mala, justa o injusta. Hay aquí un juicio de valor
emitido sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extraño a la ciencia del
derecho, puesto que no es pronunciado sobre labase de una norma jurídica.
Los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho podría pronunciar teórica
mente son aquellos que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y
una norma jurídica. El hecho sería entonces declarado lícito o ilícito, legal o ilegal,
constitucional o anticonstitucional. Com o ya lo hemos destacado, tales juicios de
valor son en realidad juicios de hecho, yaque las normas con las cuales se relacionan
han sido creadas por actos que son hechos acaecidos en el espacio y en el tiempo1. La
ciencia jurídica no puede, sin embargo, pronunciarse, puesto que el derecho positivo
tiene la particularidad de reservar a ciertos órganos el poder de decidir si un hecho es
lícito o ilícito. Tal decisión tiene, en efecto, un carácter constitutivo y no simplementedeclarativo. Tiene efectos jurídicos y equivale, por lo tanto, a un acto creador de
derecho. Cuando se trata de determinar si un individuo ha cometido un crimen y
debe ser castigado, únicamente el tribunal competente puede pronunciarse sobre el
punto, y desde el momento en que ha tomado su decisión en última instancia se dice
que la misma tiene fuerza de ley. El jurista que describe el derecho debeaceptarlo
como la norma jurídica aplicable al caso concreto. Toda opinión diferente carece de
importancia jurídica.
Cuando un acto que se presenta bajo la forma de un acto creador de derecho no
es conforme a las prescripciones de la norma que lo rige, no adquiere la calidad de acto
jurídico y no tiene los efectos que pretende tener. Carece, pues, de la significación
objetiva de un acto creador de...