Tesis Bobbios

Riccardo Guastini

Bobbio sobre la norma fundamental y la regla de reconocimiento

1. Kelsen y Hart Como se sabe, la Grundnorm de Kelsen y la rule of recognition de Hart son cosas bastante distintas. Para Kelsen, la norma fundamental (NF) es una norma no positiva, no puesta, sino presupuesta por la ciencia jurídica1. Para Hart, la regla de reconocimiento (RR) sí es una norma positiva, pero no unanorma promulgada, sino una regla social convencional tácitamente aceptada por los jueces2. Sin embargo, evidentemente la NF y la RR tienen algunos importantes aspectos comunes. (a) Ambas son normas no promulgadas por ninguna autoridad jurídica. (b) Ambas son normas ni válidas, ni inválidas (no tiene sentido hablar de validez en relación con normas “últimas”3). (c) Ambas tienen la función deotorgar validez a la (primera) constitución, si por constitución (en sentido material) entendemos, como Kelsen sugiere4, el conjunto de normas sobre las fuentes del derecho (“reglas de cambio”, en la terminología de Hart), es decir, las normas que regulan la creación de otras normas, otorgando competencias, reglando procedimientos, etc. (d) Ambas, entonces, son normas no constitucionales, sinometa-constitucionales. (e) Ambas, por consiguiente, se refieren a las normas sobre las fuentes del derecho, o “normas sobre la producción jurídica” en la terminología de Bobbio 5, pero son distintas de ellas.
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H, Kelsen, Théorie pure du droit, Paris, 1962, 255 ss. H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford, 1961, 97 ss. 3 N. Bobbio, “Sul principio di legittimità” (1964), in N. Bobbio, Studi per unateoria generale del diritto, Torino, 1970, 88. 4 H, Kelsen, Théorie pure du droit, 299 s. 5 N. Bobbio, “Per un lessico di teoria generale del diritto” (1975), in N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, Torino, 1994, 233 ss. Esta expresión (“norme sulla

Analisi e diritto 2005, a cura di P. Comanducci e R. Guastini

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Ahora bien, ¿cuál puede ser el fundamento de validez de laconstitución? ¿como es posible otorgar validez a la constitución? En un sistema dinámico (es decir, en un sistema jurídico desarrollado) la sola forma de otorgar validez a la constitución sería otorgar a alguien el poder constituyente: la competencia de promulgar la constitución. Esto, sin embargo, convierte a la NF y la RR en algo totalmente paradójico, porque, de esa forma, el poder constituyente –originario, soberano – se transfoma en un poder constituido (constituido por la norma que lo regula y fundamenta), derivado, limitado: un poder jurídico en cuanto creado por una norma jurídica. 2. Bobbio En un par de trabajos de Bobbio se encuentran argumentos, a la vez, en contra de la teoría de la NF y de la teoría de la RR6. (1) En primer lugar, Bobbio representa el poder “último” o supremo – i.e., elpoder constituyente – no como un poder jurídico, sino como un poder “de facto”, “extra ordinem”, no otorgado por ninguna norma jurídica, y atribuye a la llamada NF la tarea no de otorgar el poder supremo, sino de justificarlo politicamente7. Desde este punto de vista, sin embargo, la NF en sentido kelseniano es «perfectamente superflua», porque su tarea es la de legitimar un poder, cuyalegitimidad no depende de una norma superior, sino del hecho de ser efectivamente obedecido. Si el poder último es un poder fáctico, no hay necesidad de una norma superior que lo autorice8. (2) En segundo lugar, Bobbio niega la existencia de una RR en el sentido hartiano9. Por un lado, según él, en cada sistema jurídico desarrollado existen varias reglas (no consuetudinarias, sino promulgadas) cuya funciónes la identificación de las otras normas del sistema. Por otro lado, en su opinión, estas “reglas de reconocimiento” (plural) no son otra cosa que las propias normas sobre la produccion jurídica, o reglas de cambio (en la terminología de Hart), es decir, las
produzione giuridica”) ha sido introducida en lenguaje de la doctrina italiana por T. Perassi, Introduzione alle scienze giuridiche,...