Tesis Precedente Judicial Derecho Comparado

EL PRECEDENTE JUDICIAL EN EL DERECHO COMPARADO
María Victoria Parra∗
RESUMEN
La autora da cuenta de la manera como la incorporación del precedente judicial, ha supuesto una profunda modificación del sistema tradicional de fuentes del derecho en el país, por un lado y por el otro, indica la transformación que ello supone en materia de administración judicial, en la medida que los jueces pasande ser meros ejecutores del texto normativo, a integradores de los vacíos del ordenamiento. Finalmente, se hace un recuento de los criterios a los que ha acudido la Corte Constitución, máximo interprete de la Constitución, para armonizar la teoría del precedente judicial con lo dispuesto en el art. 230 de la Ley Fundamental.

ABSTRACT
The author gives an account of how the incorporation ofjudicial precedent has meant a considerable modification in the traditional system of sources of law in this country on the one hand, and on the other shows the transformation that this implies on the subject of legal administration, as judges move from being mere executors of legal texts to constructors of alternatives in areas without legislation. Finally, a review is made of the criteria to whichthe Constitutional Court has taken recourse, as the ultimate interpreter of the Constitution, in order to make the theory of judicial precedent compatible with the requirements of art. 230 of Fundamental Law.

Abogada de la Universidad la Gran Colombia, especialista en derecho penal y criminología en la Universidad Externado de Colombia y en derecho constitucional comparado de las universidadesExternado de Colombia y Autónoma de Madrid, con posgrado en derecho constitucional de la Universidad de Salamanca -España-, doctoranda de la Universidad Externado de Colombia, Docente Universitario, Fiscal unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja

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Criterio Jurídico Santiago de Cali V.4

2004

pp. 241-264

ISSN 1657-3978

María Victoria Parra

1. INTRODUCCIÓN La teoríacontemporánea del derecho, concebida como una indagación respecto de la práctica jurídica, concretamente de la aplicación del derecho por parte de los jueces1, gira en la actualidad en rededor de dos preguntas: • La primera de ellas atinente a si se registra coherencia al interior de los sistemas jurídicos, cuestionamiento que nos dirige a la discusión en punto a la estructura que los identifica y laexistencia o inexistencia de lagunas, contradicciones o indeterminaciones en los mismos. La segunda alude a si los jueces son aplicadores neutrales de la norma jurídica o por el contrario estos cumplen una función creadora de derecho, en la cual inciden razones políticas y morales; cuestionamiento para cuya resolución se hace necesario abordar en primera instancia el tema atinente al modelo derazonamiento jurídico que en la práctica adoptan jueces y magistrados, asunto que encuentra íntima relación con la labor interpretativa que ejerce el funcionario judicial al momento de aplicar el derecho frente al caso concreto. Nos preguntamos entonces si es posible afirmar que la labor judicial se cumple en forma "objetiva" o por el contrario puede reputarse como un "proceso subjetivo", en el cualintervienen factores políticos o de otra índole.

•

Estos interrogantes nos llevan a reflexionar en torno a la manera cómo son formulados los ordenamientos jurídicos y como deben aplicar los jueces el derecho, es decir cómo deben ejercer su labor los administradores de justicia. Nuestro planteamiento se adentra en este último interrogante, toda vez que partimos de reconocer la evolución queregistra el razonamiento jurídico, la cual nos permite afirmar que en la actualidad las instancias judiciales utilizan modelos de aplicación legal y racional del derecho, conforme a los cuales, si bien se acude a las normas jurídicas válidas en la resolución de un conflicto,

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KENNEDY, Dunkan: Libertad y restricción en la decisión judicial, Ediciones Uniandes, 2002, p 19.

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