Texto Malem

Tema clásico en la relación Derecho – Moral: posibilidad de imposición de normas morales por medio del derecho. ¿La inmoralidad de un acto debe permitir al derecho que interfiera?
Las constituciones admiten que si las acciones de los hombres no dañan a otros, no pueden ser prohibidas legalmente (Art. 19 Const Argentina; Título I CE: arts. 14, 16, 18, 20; Declaración de Derecho, arts. 4y5: lalibertad consiste en hacer todo lo que no daña a los demás […] la ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la sociedad)

Ámbito jurídico filosófico: problema: posibilidad de imponer una moral a través del derecho. Discusión entre Lord Devlin y H. Hart. –> ¿conveniencia de descriminalizar los comportamientos homosexuales y prostitución?
La comisión Wolfenden se basó en la conductaliberal y dictaminó: no es incumbencia del Estado las actividades privadas de las personas. La función del Derecho Penal es la de preservar el orden público, proteger a los ciudadanos de lo que es ofensivo o dañino, y proveer resguardo frente a la explotación y la corrupción. La función del Derecho no es intervenir en la vida privada de los ciudadanos, ni intentar imponer ningún modelo decomportamiento.
El Comité recogió la concepción milliana (Mill): La única finalidad por la cual el poder puede ser ejercido sobre la comunidad de ciudadanos contra su voluntad es para evitar que perjudique a los demás. El individuo es soberano sobre su propio cuerpo y espíritu.

I.- Tesis de Lord Devlin (tesis acerca de la desintegración social)
Lord Devlin defiende que todos los sistemas jurídicosimponen una determinada moral a través del derecho penal, como medio para la sociedad de defenderse de ataques que pueden destruirla. Por tanto, el derecho penal es un derecho moralizado.
Un delito no sólo es un ataque a un individuo determinado, es también un agravio a la comunidad en su conjunto. Si existen acciones inmorales que no están tipificadas como delito, no habría inmoralidad quefuera perdonada por la ley (ej: contrato cuyo objeto fuera inmoral no sería válido).
Este moralismo legal está basado en:
La cohesión social depende del conjunto de creencias morales compartidas por los individuos de una comunidad (sociedad). Para Devlin, la sociedad es una comunidad de ideas, no sólo políticas, sino también de ideas sobre cómo sus miembros deben comportarse y gobernar sus vidas.Toda sociedad tiene el derecho a defender su integridad, frente a ataques internos como externos. La rebelión afectaría a la integridad del cuerpo político, la inmoralidad afectaría la integridad del cuerpo social. Si la moralidad compartida constituye el cemento de la comunidad, la inmoralidad tiene a desintegrarla.
No todo acto subversivo ni cualquier acto inmoral amenaza la existencia de lasociedad, pero las actividades subversivas y las inmorales son capaces de amenazar la existencia de la sociedad.

La sociedad utiliza las leyes para autodefender su integridad, y a través de estas leyes impone el núcleo moral básico para la sociedad.
Devlin sugiere una analogía entre autoridad política y autoridad moral (entre la traición y la inmoralidad).
Según Robert George, Devlin justificala imposición de una moral a través del derecho para la autoprotección y no como una cuestión de defensa de una hipotética moral verdadera. Para Devlin, la moral no es una cuestión que se relacione con la razón, sino con la sensibilidad (posición relativista).

II.- Dos casos que avalan las tesis devlinianas
Se trata de dos casos donde se ha aducido la mera inmoralidad del acto comofundamento para su prohibición. El primero hace referencia a decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; y el segundo, a la pornografía.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos entiende la “protección de la moral” como limitativa en algunas libertades (privacidad 8.2; libertad de expresión 10.2).
En el caso Dudgeon, entendió esta “protección de la moral” como pautas éticas de la sociedad en su...