Tiene futuro la dogmática jurídico penal

¿TIENE UN FUTURO LA DOGMATICA JURIDICOPENAL?
Gimbernat Ordeig
I.
1. Recientemente Richard Schmid ha calificado de "funesto que en Alemania "lo penal se entendiera
casi exclusivamente como tarea jurídica y que como tal fuera también cultivado" (1). "La acción
criminal", continúa Schmid(2) "era un problema jurídico de subsunción; y de acuerdo con ello se
formó, seleccionó y aleccionó al personal dola justicia penal. Floreció la ciencia del Derecho penal. El
delito no era un problema humano, no era un problema político, sino un problema jurídico... En lugar
de volverse hacia el hombre criminal, en Alemania -a diferencia de lo que sucedió en la mayoría de
los restantes Estados civilizados- la disciplina del Derecho penal se cultivó l'art pour l'art, por así decir,
siendo elaborada con todaclase de sutilezas jurídicas. Entretanto, los característicos efectos
protectores del Derecho penal en un Estado de Derecho, al convertirse en evidentes, habían perdido
relevancia; en otras partes, el hombre criminal se había convertido en el principal problema científico
y político; pero entre nosotros de ello apenas se ocupaba la justicia penal oficial ni la doctrina
universitaria. De lasacciones criminales se destilaban las distintas opiniones doctrinales, teorías y
definiciones que tenían que ser aprendidas de memoria por los futuros jueces, fiscales y defensores.
A la justicia penal no le importaba el efecto de la pena sobre el delincuente. Detrás de esta artística
fachada jurídica se escondía la misma oposición al progreso y al cambio que hicieron que la
burguesía y el funcionariadoalemanes acabaran por aliarse con el nacionalsocialismo del que
esperaban que conservara lo existente, fortaleciera el ejercicio estatal del poder y se alejara del 'falso
humanitarismo'."
En referencia al problema de la culpabilidad escribe Richard Schmid: "Surgió una nueva ciencia para
la que se sintió la necesidad de crear cátedras a institutos, la llamada Criminología, la cual, en cuanto
que esciencia, es la ciencia de las causas de la criminalidad. Una criminalidad que tiene causas y
una constatación de la culpabilidad son incompatibles, si es que el concepto de causa ha de tener un
sentido. Aunque se considere posible, para salvar el concepto de la culpabilidad, que entre las causas
del delito figura una colocada por el mismo autor con su mala voluntad -una causa impropia, con la
quese abandona ya la categoría de causa y, en general la ciencia seguirá siendo difícil, es más:
imposible, llegar a penetrar en la amalgama de causas propias a impropias. Ello sería preciso, sin
embargo, para poder medir o calibrar la culpabilidad. Cualquiera que se ocupe con intensidad de
hombres criminales -con mayor intensidad de la que le suele ser posible a un juez penal- llega a un
punto enel que se le impone, de repente, el conocimiento de un encadenamiento causal, o, si se
quiere. de un encadenamiento fatal. Ello sucede precisamente en los hechos atroces,
incomprensibles para el normal sentimiento humano" (3).
Nedelmann opina (4) que las tendencias dominantes en la actual ciencia del Derecho penal "se
aferran a la pura teoría, dirigiéndose contra toda ciencia que no esté basada enella, sino en la
experiencia. Rechazan la psicología con la misma decisión con que descuidan la Criminología que,
casi siempre, se halla en sus manos". Porque pone en duda la existencia do la culpabilidad y la
justificación de la pena (justificación que la ciencia penal deriva de la culpabilidad), Nedelmann habla
de la "base irracional del Derecho penal y de la ciencia del Derecho penal" (5): espreciso "que la
ciencia del Derecho penal haga saltar su irracionalidad parcial y se convierta en una ciencia de las
circunstancias sociales, o -si no lo consigue- pierda su influencia en la regulación de la protección de
bienes jurídicos a favor de ciencias más ajustadas a la realidad" (6).
Hochheimer se adhiere recientemente a la exigencia de Reinwald y de Forel de suprimir el Derecho
penal...