Tipo y error

Hecho el depósito que marca la ley 11.723

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COOPERAI>ORA 0 E DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES
AVENIDA. FIGUEROA AUXJRTA 2263 BUENOS AIRES

A mis queridos amigos y colegas
MARINO BARBERO SANTOS JOSÉ CEREZO MIR ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG WOLFGANG SCHÓNE

PROLOGO En este volumen se reúnen dos trabajos que se complementan mutuamente y que se refieren a dos aspectos sumamente controvertidos dela dogmática actual. El que se refiere a la fundamentación del concepto de tipo fue el relato que tuve a mi cargo en la comisión respectiva de las Jomadas de Derecho Penal en Honor del 50^ Aniversario del Código Penal Argentino, en la Universidad de Belgrano. El trabajo sobre el sistema del error de prohibición fue publicado en el Nuevo Pensamiento Penal, n° 1, 1972.
Buenos Aires, julio de 1973.FUNDAMENTACIÓN DEL CONCEPTO DE TIPO PENAL EN LA DOGMÁTICA ARGENTINA
I. Desarrollo del concepto de tipo penal en la dogmática argentina El concepto de tipo penal fue introducido en la dogmática penal de habla hispana por Luis Jiménez de AsúaS siguiendo los linea^ mientos trazados por Emest Beling^. La recepción de la teoría del tipo penal según las concepciones básicas de Beling ^ significabapara la dogmática argentina entrar a considerar dos problemas centrales: I) la distinción entre Deliktstypus y Leitbild con sus especiales consecuencias respecto del error, y II la adecuación típica como elementos del concepto de delito * y su relación sistemática con los restantes
i La teoría jurídica del delito, Madrid, 1930. 2 Die Lehre van Verbrechen, Tübingen, 1906; Die Lehre vonTathestani, Tübingen, 1930. 3 Beling, D.L.V.V., p, 3; p. 51, nota 1, y p. 62, nota 3, ha explicado los antecedentes que llevan a B U concepción. La distinción entre tipo en sentido estricto y tipo en sentido amplio fue seguida luego por LisrtSchmidt, Lehrbuch des Deuatseken Strafrecht, 26 ed., 1932, p. 180; Welzel, 11? ed., 1970, § 11; V.: Batunann, AT, 5» ed., 1968, § 12; Mezger-Blei, AT., 14» ed., 1970,p. 106; Wessels, Strafrecht, AT., 1970, p. 16. • Beling, D.L.V.V., p. 7; Grwndxüge des Strafrecht», 11» ed., 1930, § 16.2.

elementos de este concepto. Estos puntos constituyeron la base conceptual sobre la que se desarrolló en Alemania la teoría del tipo penal que ahora se receptaba en la dogmática argentina y española en general. Se trata aquí de analizar en qué medida el desarrollo delconcepto de tipo penal ha partido de los puntos de apoyo señalados i)or Beling. El tratamiento de este tema mostrará que precisamente el desenvolvimiento seguido por la dogmática argentina es totalmente independiente de la evolución ocurrida en Alemania. En efecto, esta separación de la orientación de Beling, se percibe ya en la primera formulación que se hace entre nosotros de la teoría del tipo penal.Ricardo C. Núñez, que es el primero que intenta una construcción del concepto de tipo penal \ dice en forma expresa: "El hecho como fenómeno representa el total acontecimiento tipificado en cada artículo de la ley penal y no sola los elementos materiales atribuibles al agente: el «engerer o besonderer Tatbestande» de la doctrina alemana preválente" '. " . . . Esta concepción del hecho comocontenido total del precepto legal responde al sentido del artículo 18 de la Constitución Nacional: la pena no sólo está supeditada a la acción y a su resultado natural, sino a todas las circunstancias
' "El hecho penal en la Constitución Nacional y en Código" (separata de la Revista de Psiquiatra y Criminología, 1939, n» 19). ' Loe. cit., p. 10,

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causalmente independientes de aquélla, que laley ha tomado en consideración"' En la concepción de Núñez la función del tipo penal se deriva de las exigencias del principio "nuUum crimen nulla poena sine lege" y concretamente del carácter discontinuo de lo ilícito penal que es consecuencia de la prohibición de la analogía que dicho principio impone*. El contenido concreto del "hecho", expresión que Núñez utiliza como sinónimo de tipo, está...