Tomando la Teoría (del Derecho) en serio

TOMANDO LA TEORÍA (DEL DERECHO) EN SERIO


ABSTRACT
Esta comunicación pretende señalar las relaciones entre Teoría General del
Derecho e Ideología, en su sentido más laxo, para advertir sobre el efecto de
opacidad que una teoría pretendidamente aséptica genera en la enseñanza de los
profesionales de la abogacía. Parte de advertir el origen de tal concepto en la
conocida Teoría Pura delDerecho de Hans Kelsen y lo confronta con críticas como
las de Duncan Kennedy, que han puesto en evidencia la cuestión.

COMUNICACIÓN
No se trata aquí de reponer la cuestión acerca del concepto de ideología
que arrastra una penosa historia desde su propia enunciación por Karl Marx.
Se trata, antes bien, de advertir que la enseñanza de la Teoría General del
Derecho suele aparecer comodesprovista de conexiones con sus soportes
ideológicos, como si la operación mediante la cual el derecho devino laico,
científico y neutro, se repitiese al interior de la teoría que lo explica.
Es necesario, sostengo, revelar la conexión de la Teoría General del Derecho
con los paradigmas epistemológicos que le sirven de apoyo.
Así los diversos “iusnaturalismos”, como los “positivismos” y/o los“constructivismos”.
Y ello no se agota con la mera referencia al valor, a la estimación, esto es a
mostrar la conexión entre decisiones y valoraciones, como algún examen más
aceptado propone.
Si tomamos, por caso, el reconocido ejemplo de Hans Kelsen, su vinculación
con el paradigma epistemológico del Círculo de Viena es clara y bien conocida,
pero es así de clara y conocida es también laconexión que su teoría Pura del


Comunicación presentada al Encuentro de Profesores de Introducción al Derecho y Teoría General del
Derecho, realizado en la Universidad Nacional de Mar del Plata, en el año 2010.

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Derecho tiene con la teoría de las democracias capitalistas, al punto que para
ponerlo de manifiesto, César Rodríguez, traductor preferente de Duncan Kennedy,
haya podido titular asu obra como Teoría Impura del Derecho.
Son bien conocidas, pero no tan remarcadas en la enseñanza de la teoría,
las posiciones epistémicas y metaéticas de Kelsen, congruentes por cierto con las
predominantes en el Círculo.
En efecto: cuando Kelsen sostiene que una de las características del orden
jurídico es su completitud y otra su coherencia, aunque permite ver que ambas
son resultadossistémicos, ergo dinámicos y no estáticos o ya dados de antemano,
produce una reconstrucción del funcionamiento del sistema que resulta acorde con
la ideología del estado de derecho y su piedra basilar el “due process of law”.
Es que éste examen puede sostenerse porque al describir los actos de
aplicación y creación del derecho, los hace aparecer como resultados de
operaciones lógicas dederivación y fundamentación, operaciones que dan por
supuesta una relativa fijeza y univocidad de la norma fundante básica, lo que
permite sostener una parecida condición en las normas derivadas. Aún cuando,
como el mismo Kelsen lo advirtiera, todo este edificio se ve profundamente
afectado con su propia teoría de la interpretación, en rigor una teoría de la
adjudicación, por la que se cuela –precisamente – la ideología (pero no sólo por
ella).
El efecto ideológico de aquella operación es claro: el sistema brinda la
certeza, la seguridad, la previsibilidad que el sistema de mercado necesita para sus
operaciones, pero: ¿es esto un efecto del propio sistema o de la ideología
constituyente del sistema?
¿Cómo hace el sistema para estabilizar las expectativas?, ¿cómo para
permitir que,al mismo tiempo, se esperen la conservación y el cambio? En mi
opinión lo logra porque suministra no sólo una batería de principios que permiten
responder negativa y positivamente ante cada caso actual, sino que además
permite crear nuevos principios que puedan soportar las novedades o tratar las
desilusiones.
¿Es, este efecto ideológico, suficientemente visibilizado en la enseñanza de...