Tomo8 de jorge gamarra

DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO.
TOMO XIII – GAMARRA.

CAPÍTULO II: LA ESTRUCTURA DEL NEGOCIO FIDUCIARIO

LA DOBLE RELACIÓN Y OBLIGACIONAL:

El negocio fiduciario es de estructura compleja, puesto que se compone de una doble relación jurídica, real y obligacional. Es esencial la transferencia o traspaso de un derecho (que puede ser la propietaria o un derecho de crédito), que unsujeto llamado fiduciante hace a otro, llamado fiduciario. Lo que confiere fisonomía a la fiducia es que este negocio atributivo (enajenación) no es un fin en sí mismo, sino un momento instrumental.
La transferencia de la propiedad tiene carácter instrumental, porque un acuerdo (el acuerdo fiduciario) realizado entre las partes, se encarga de precisar que este traspaso se efectúa para servirdeterminados fines (mandato, garantía, etc). por consiguiente, si bien el fiduciario adquiere el derecho de propiedad y está obligado a servirse de la cosa para el fin convenido y debe restituirla en ciertas circunstancias tan pronto como este fin sea obtenido. Aunque algunos autores (por ejemplo, FERRERA y DE GENNARO) nos hablan de un doble contrato (un contrato con efecto real o traslativo y uncontrato obligacional), por el momento he preferido excluir deliberadamente estas precisiones, porque –según se verá luego- dentro de la doctrina tradicional es posible adoptar una tesis binaria o bien postular la unidad negocial.
Esta caracterización primaria del negocio fiduciario conviene usar, provisoriamente, expresiones menos comprometedoras, pero que igualmente permitan captar losrasgos esenciales de la categoría. Así MIRABELLI nos habla de una doble relación, integrada por la transferencia de un derecho y la asunción de una obligación, o bien se dice que hay un efecto real y un efecto obligacional.
También se habla de un lado real y un lado obligacional, a los que corresponden los lados externo o interno. El lado real o externo presenta al fiduciario investido delderecho del derecho de propiedad y por tanto, de una titularidad con irradiación erga omnes, que alcanza a los terceros. El lado obligacional es necesariamente interno, porque atiende a los efectos del acuerdo Inter. Partes, esto es, a los efectos obligacionales del acuerdo fiduciario, que sólo vinculan (por tratarse de derecho personales) al fiduciante y al fiduciario.
Es el ladoobligacional o interno el que colorea el lado real y le otorgan sentido, significación. Porque el traspaso de la propiedad es típico de los negocios de cambio; en ellos se tiene una transferencia definitiva del derecho (definitiva porque el bien no retorna al patrimonio de origen). Por el contrario, en el negocio fiduciario el traspaso por sí nada dice; el lado obligacional, que impone al fiducianteciertos deberes, permite determinar cuál es la finalidad de la atribución. Es por ello que cierta doctrina concibe al negocio fiduciario como integrado por la combinación de dos negocios: un negocio abstracto, y un negocio obligacional.
Al estudiar las distas clases de fiducia vimos que éstas pueden compendiarse en dos grandes categorías, fiducias con fines de garantía (fiducia cum creditore) ofines de administración o mandato (fiducia cum amico)(. Por consiguiente, el lado obligacional sirve para establecer el propósito que anima al negocio fiduciario; indica para que los fines ha hecho esa transferencia de la propiedad; señala la obligación que asume el fiduciario respecto del bien cuya propiedad se le trasmite.
En el negocio de cambio común (tipo: compraventa) el adquirenteobtiene una propiedad definitiva; adquiere con respecto a este bien, los derechos del propietario pleno sin limitación alguna (sin incurrir en responsabilidad frente a nadie). El fiduciario, en cambio, si bien es propietario, recibe la atribución para cumplir con un cometido que le impone un pacto (pacto de fiducia); deviene, pues, propietario (y lo es frente a todo), pero esa propiedad está...