trabajo penal

ZAFFARONI, Eugenio Raúl, «El Derecho Penal Liberal y sus Enemigos», tomado de ZAFFARONI, Eugenio Raúl, «En Torno de la Cuestión Penal», Buenos Aires: B de F, 2005, pp.153-177
Nota: Los números de la paginación original se conservan en negritas y entre corchetes ([ ]). Los números van al comenzar la página.
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EL DERECHO PENAL LIBERAL Y SUS ENEMIGOS*
Por Eugenio Raúl Zaffaroni
SeñorRector Magnífico de la Universidad de Castilla-La Mancha
Autoridades Universitarias
Colegas Catedráticos y docentes
Estudiantes
Señoras y Señores
Amigas y amigos todos:
Ruego de vuestra amabilidad que me permitan alterar el orden del discurso y reservar para el final los agradecimientos. No quiero que la emoción pueda perturbar el desarrollo de esta exposición y, por tanto, solicito esta licenciade vuestra benevolencia.
 
I. EL EMBATE ANTILIBERAL DE LA POSGUERRA A HOY
1. Durante la segunda guerra mundial era común que los doctrinarios hiciesen referencia a la antinomia derecho penal liberal-derecho penal autoritario, con abundante bibliografía referida a la legislación fascista, nazista y soviética.
El nombre de derecho penal autoritario era asumido por sus propios partidarios sinningún reparo. Si bien [154] no era una antinomia nueva ni tampoco desapareció con posterioridad, lo cierto es que en las décadas cuarta y quinta del siglo pasado su exposición fue más manifiesta y transparente.
Con posterioridad, la pretendida pax dogmática quiso dar por presupuesto un derecho penal liberal o de garantías y, por ende, tácita o expresamente, consideró superada la antinomia deltiempo bélico.
2. Huelga demostrar que la pax dogmática fue una terrible confrontación ideológica y técnica y que el derecho penal liberal fue cediendo terreno, perseguido por racionalizaciones asentadas sobre una pretendida necesidad de eficacia preventiva ante supuestas nuevas amenazas que exigen mayor represión.
La consigna antiliberal postula que es menester ceder garantías para aumentar laseguridad, o sea que da por sentada una relación inversa entre garantías y seguridad.
Este nuevo avance del derecho penal antiliberal no se presenta como derecho penal autoritario ni se enmarca en los pensamientos políticos totalitarios como los de entreguerras, sino que invoca la eficacia preventiva, como una cuestión casi pragmática.
3. La legitimación de este avance antiliberal se vale de dosdiscursos diferentes, según se dirija al gran público o al reducido círculo técnico jurídico, en razón de que, conforme al destinatario, fundan la supuesta eficacia preventiva del poder punitivo en diferentes formas de prevención. En tanto que el discurso político periodístico basa la eficacia en la prevención general negativa (la disuasión), el discurso legitimante de los juristas lo hace en lapositiva (el refuerzo de la confianza en el sistema).
4. Esta disparidad obedece a una coherencia política tan lógicamente inobjetable como moralmente condenable. En tanto que por eficacia la prevención general [155] positiva entiende el prestigio, imagen y confiabilidad del Estado (o sistema, si se prefiere) frente al público, la eficacia de la prevención general negativa consiste en atemorizar alos que pueden estar tentados de delinquir.
Salvo situaciones de absoluta excepción o brutalidad represiva, la prevención negativa no es confirmada por los hechos y, además, ella misma es inmoral por usar a una persona (su dolor) como medio para atemorizar a otras (lesiona la vieja regla de oro que impone la consideración del otro como fin en sí mismo).
Pero además de esta inmoralidad, el doblediscurso preventivo del nuevo avance antiliberal incurre en otra infracción ética: si el público refuerza su confianza en el sistema cuando éste apela a una mayor represión, es justamente porque cree que ésta tiene efecto disuasorio.
El hombre de la calle —o sea, lo que para el funcionalismo suele ser el subsistema— no normaliza sus demandas al sistema para darle mayor confiabilidad al propio...