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IV. EL FORMALISMO JURÍDICO
Antes he dicho que el formalismo jurídico ha si do una con acepción del derecho ex trema o marginal en el siglo XX. Pe ro ésta es una afirmación que necesita ser matizada, al me nos en los dos siguientes sentidos. Por un la do: una cosa es que, efectiva mente, la teoría o la filoso fía del derecho del siglo XX no se ha ya visto a sí misma, en general, como formalista; y otra que el formalismo haya si do y no siga siendo una actitud frecuente en la práctica del derecho; es decir, aquí parece existir un cierto distan caimiento entre las concepciones del derecho delos teóricos y las concepciones “opera ti vas” del derecho de los prácticos entender el formalismo.
a) El formalismo como característica del derecho
Moderno, que viene a identificar se con lo queWeber llamó “racionalidad formal”.
“Legalismo” se ría una expresión si nónima.de las circunstancias particulares de los casos, esto es, de las razones para la de cisión que en principio se rían deaplicación para decidir el caso pe ro que, al no figurar en la regla abstracta preestablecida, el decisor no necesi ta tomar en con si de ración; lo que significa también que la aplicación de las normaspuede hacerse sin que en tren en juego los criterios morales y políticos del aplicador. La práctica de la aplicación del derecho de la toma de decisiones jurídicas salvo en su pues tos marginales,resulta así no sólo simplifica da, si no que se vuelve relativamente pre visible, ya que esos órganos los jueces no necesitan llevar a cabo, en sentido estricto, una tarea deliberativa.
Sin embargo,parece también razonable pensar que se trata de tendencias que no pueden poner en cuestión ese fondo de formalismo; o, dicho de otra manera, si no fuera así, el sistema jurídico perdería sus señas deidentidad con respecto a los otros sub sistemas sociales, y otro tanto ocurriría con el razonamiento jurídico: no habría propiamente razonamiento jurídico.
las fuentes socia les del derecho o de la...