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l derecho consuetudinario es el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es la repetición de ciertos actos jurídicos de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito repetido por el largo uso. Esta práctica tradicional debe ir en armonía con la moral y lasbuenas costumbres, encaminada a la convicción de que corresponde a una necesidad jurídica, para ser considerada como una fuente de la ley estar amparada por el derecho consuetudinario. Sin embargo, la costumbre, a más de suplir los vacíos legales, puede llegar a derogar una ley siempre que ésta sea inconveniente o perjudicial.
Derecho consuetudinario es el conjunto de normas derivadas de larepetición mas o menos constante de actos uniformes, en un tiempo determinado, generalmente prolongado, unido al convencimiento, a la persuasión social de que dichos actos son obligatorios de manera tal, que pueden ser exigidos por la fuerza, en caso de transgresión, lo que los antiguos llamaban la inveterata consuetudo et opinio seu neccesitatis
3.- CARACTERES
Del concepto emitido extraemoslos siguientes caracteres:
a) El Derecho Consuetudinario presupone un conjunto de normas. Estas normas aluden a la costumbre jurídica de los pueblos que surgen espontáneamente satisfaciendo las necesidades de convivencia.
El Derecho Consuetudinario es, en esencia, un sistema de normas nacidas justamente del fondo anímico de un agregado humano que la comparte y la acata.
b) Oralidad de susnormas.- Este carácter es implícito al Derecho Consuetudinario ya que el conjunto de normas que la componen permanecen en el espíritu del pueblo, pertenecen a la sabiduría popular y se mantienen casi intactas en la memoria de los hombres, acuñadas en forma de refranes como muy bien advierte Dittmer.
c) Observancia General.- Las prácticas sociales que constituyen la costumbre jurídica, no son usosaislados de determinados individuos que conforman un núcleo social; son, por el contrario manifestaciones cuya observancia ataña a todos sus componentes, es más, las normas consuetudinarias son eminentemente coactivas en su doble aspecto; o acción psíquica y física; de no ser así, se estaría simplemente frente a un uso social o trato externo cuyo cumplimiento está librado a la potestad delindividuo.
La expresión espontánea de generalidad de las normas consuetudinarias en los grupos primitivos y en las sociedades tradicionales de la actualidad, se explica por el misticismo que domina la mentalidad de su hombres, hecho que adecua un tipo de comportamiento traducido en el respeto y acatamiento de sus normas tradicionales. Kuns Dittmer ("Etnología General", México 1960, Fondo de CulturaEconómica) hace derivar la eficacia del Derecho Consuetudinario no tanto de la costumbre, sino más bien, de la religión, manifestando que el castigo sobrenatural concita mayor temor que el castigo humano como resultado de la infracción de la ley.
Sea cual fuere el factor determinante de este tipo de comportamiento, la verdad es que cierto tipo de normas que constituyen la costumbre jurídica, son deacatamiento general allí donde imperen.
d) Uniformidad y permanencia en el tiempo.- Los conceptos acerca de la uniformidad y la permanencia, aluden al hecho de que las normas consuetudinarias para adquirir el sello o el carácter de tales, deben revestir un marco más o menos uniforme de comportamiento humano; debe suponer una coincidencia de actitudes de manera que, de modo uniforme norme la vidasocial, política de un pueblo o de varios pueblos dentro de uno o de varios territorios.
Estas manifestaciones humanas deben también, a la par, ser prácticas que se proyectan por períodos de tiempo más o menos extensos; es decir, deben normar la vida y comportamiento humanos, de manera institucional, prolongada, diferenciable de los usos populares.
e) Regula los intereses públicos y privados...
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