Tutela judicial efectiva

Introducción.
La liquidación convencional, nombre con que también se la conoce a la cláusula penal, es la que hacen las partes mismas en el contrato. Ordinariamente la determinación de los perjuicios, en el hecho presenta ciertas dificultades: en primer lugar, es casi imposible que la determinación de los perjuicios por el juez, pueda corresponder exactamente, ni aun siquiera, aproximadamente aldaño que el acreedor ha experimentado; y enseguida si hay algo difícil en los Tribunales de Justicia, si hay algo que cueste establecer por los medios que la ley franquea, son los perjuicios que se cobran. Todos estos inconvenientes se subsanan si las partes en el mismo contrato, determinan anticipadamente el monto de lo que el deudor debe abonar al acreedor en caso de incumplimiento de laobligación. El pacto en que las partes fijan el monto de los perjuicios es lo que en el Derecho se conoce con el nombre de cláusula penal.
Con ella se evita la determinación de los perjuicios por el juez, determinación esta que no corresponde en la mayoría de los casos a la realidad, sino que dista mucho de los verdaderos.
Así mismo el acreedor queda exonerado del peso de la prueba de los perjuiciospor él experimentados. El acreedor que reclama perjuicios debe probarlos, debe justificar por los medios probatorios cuáles son los perjuicios experimentados, la cláusula penal ahorra todo eso, las partes convinieron en el monto de los perjuicios, y acreditada por el acreedor la existencia de la obligación, acreditado que el deudor no ha cumplido, el juez deberá condenar al deudor al pago de losperjuicios estipulados, sin que pueda alegar que la inejecución de la obligación no le ha inferido perjuicio o no al acreedor
Adicionalmente, dicha cláusula sirve de caución o garantía para asegurar el cumplimiento de una obligación, de ahí su nombre por que es una pena o castigo con que se amenaza al deudor para el caso de que no cumpla la obligación.
Por último la cláusula penal le da alacreedor en ciertas obligaciones una acción que sin la cláusula penal el acreedor no la tendría. Sabemos que el acreedor de obligación natural no puede exigir compulsivamente el pago de dicha obligación; pero si cauciona el cumplimiento de la obligación natural mediante una cláusula penal constituida por terceros, esa cláusula penal vale, y ese acreedor que no pudo exigir el cumplimiento de laobligación por estar exento de acción, puede, sin embargo, exigir la ejecución de la cláusula.

El derecho civil de las obligaciones se entiende, en el sentido amplísimo, como la normativa referente a las relaciones jurídicas que se generan entre un sujeto respecto del otro. El vínculo o más precisamente, la relación que ata a estos sujetos, es la obligación misma. Partiendo de esta perspectiva pudiéramosdecir, en forma exagerada, que el derecho de las obligaciones es la base misma de todos los derechos (obligación incumplida, genera la acción). La relación entre el deudor y el acreedor aparece como la relación jurídica más simple que pueda concebirse y es en referencia a éste que se expone la mayor parte de los principios generales del derecho. Las obligaciones, nos atrevemos a decir,constituyen la forma jurídica de las relaciones entre los hombres y su esquema dialéctico inmerso en la relaciones obligacionales es similar en todas las relaciones de derecho.
Así encontramos en este esquema obligacional la expresión cláusula penal o también conocida como pena convencional, contenida en el código sustantivo civil en el capitulo correspondiente a las diversas especies de las obligaciones yque doctrinariamente ha sido estudiada desde Roma, tal como lo apunta el Maestro, con M mayúscula, Roberto de Ruggiero “… fue muy ampliado en el Derecho Provincial y en la Edad Media. Y no solamente en los contratos, sino también en los testamentos: las disposiciones testamentarias poenae nomine, conocidas en el Derecho Romano, tiene por objeto constreñir a la persona del heredero o legatario...