UNA DEFENSA AL POSOTIVISO

UNA DEFENSA DEL POSITIVISMO JURÍDICO
(EXCLUYENTE)*
A Defense of (Exclusive) Legal Positivism

Roberto M. Jiménez Cano
Resumen
El presente trabajo trata de hacer una defensa de una particular versión de positivismo jurídico excluyente como teoría que mejor describe el derecho y sus referencias a la moral. Aunque se reivindica la tesis de las fuentes como la tesis iuspositivista por excelencia, elquid de la defensa se asienta sobre un análisis de los
diferentes tipos y conceptos de moral que se consideran relevantes a la hora de la
identificación del derecho. La posibilidad del error en el descubrimiento de la moral objetiva deja campo abierto para entender que el derecho no puede quedar determinado por otra cosa que no sean hechos sociales.
Palabras clave
Positivismo jurídico excluyente,moral objetiva, moral subjetiva, Hart, Dworkin,
Raz.
Abstract
This paper attempts a defense of a particular version of exclusive legal positivism as a theory that best describes the law and its references to morality. Although
it claims that the sources thesis is the positivist thesis par excellence, the quid of
the defense is based on an analysis of the different concepts and types of moralitydeemed relevant when identifying the law. The possibility of mistakes in the discovery of objective morality leaves open field to understand that the law cannot
be determined by anything other than social facts.
Keywords
Exclusive legal positivism, objective morality, subjective morality, Hart, Dworkin, Raz.

Roberto M. Jiménez Cano. Universidad Carlos III. Correspondencia: C/ Madrid 126, 28903Getafe, España. rmjimene@der-pu.uc3m.es
* Agradezco a los dos árbitros anónimos las observaciones realizadas y que han servido,
espero, para mejorar este trabajo.
ISONOMÍA No. 39, octubre 2013, pp. 83-126

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ROBERTO M. JIMÉNEZ CANO

I. Introducción

G

ran parte de la literatura iusfilosófica contemporánea considera
al positivismo jurídico como una teoría general y descriptiva
del derecho.1 Sumisión es, pues, explicar lo que se suele denominar
“la naturaleza del derecho” o identificar lo jurídico y delimitarlo respecto de lo no jurídico (Jiménez Cano, 2008, pp. 63-83). Si hasta aquí
el acuerdo es amplio, las discrepancias en el seno del positivismo jurídico se centran sobre el papel de la moral en el derecho y, en concreto, acerca de si la moral puede determinar tanto la existencia como elcontenido del mismo.2 O, en una expresión más tradicional, si la moral
puede ser fuente del derecho. Esto supone admitir, en la actualidad, que
ninguna pretensión es más central para el positivismo jurídico que la
tesis de las fuentes sociales, es decir, la tesis de que el origen del derecho radica en hechos sociales (Kelsen, 1966, p. 132; Raz, 1979, p. 56;
Coleman, 2001, p. 75; 2007, p. 586;Himma, 2002, p. 126).
Pues bien, es en las diferentes versiones de la tesis de las fuentes
donde radica la discrepancia entre distintos tipos (descriptivos) de positivismo jurídico (Bulygin, 2006, p. 109, Coleman, 2007, p. 586 n9).
En breve, mientras que para una versión la moral puede determinar la
existencia y el contenido del derecho, la otra entiende que este no puede ser el caso (Moreso yVilajosana, 2004, pp. 197-200). La primera
versión de iuspositivismo puede ser denominada incluyente o incorporacionista, y la segunda excluyente.
No obstante, existen autores que defienden que el positivismo jurídico es en realidad una
teoría prescriptiva y no descriptiva, comprometiéndose y reclamando tanto la democracia como
el imperio de la ley o el Estado de Derecho como formas jurídico-políticasideales de gobierno.
Se trata del positivismo ético, normativo, prescriptivo o democrático (Scarpelli, 1965, pp. 101113, Campbell, 1996, pp. 1-2, 2000, pp. 270-271, 2004, p. 28, Waldron, 2001, pp. 411 y 427).
Una explicación más extensa sobre qué autores y con qué argumentos han discutido este carácter
del positivismo jurídico, pero también acerca del mismo rechazo a la viabilidad de una teoría...